¿Hipervulnerable mata a consumidor?

Reflexiones desde una mirada constitucional y convencional del Derecho del Consumidor acerca de la inserción de la figura de "consumidor hipervulnerable" por la Resolución 139/2020 de la Secretaria de Comercio Interior de Nación.

Por Dante Rusconi[1]

SUMARIO: I. Contexto. II. Vulnerabilidad y relaciones de consumo. III. La “hipervulnerabilidad”. IV. La Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación. V. Inconsistencias de la Resolución 139/2020. VI. A modo de conclusión: que lo que abunda no dañe.

I. Contexto

La crisis producida por la emergencia sanitaria a raíz de la pandemia del coronavirus COVID-19 y el necesario aislamiento social obligatorio que la siguió, se sumó a la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, que ya había sido declarada formalmente en Argentina por la Ley 27.541 del 23-12-2019. Ello modificó radicalmente los hábitos de toda la sociedad en múltiples aspectos y, como jamás había ocurrido en las últimas décadas, replanteó las relaciones de consumo y puso al desnudo, una vez más, miserias y carencias de todo tipo.

La forzosa digitalización o despersonalización de los vínculos humanos producto del confinamiento preventivo, y los impactos económicos de este último, en el campo de la sociedad de consumo ha venido a profundizar varios problemas que ya se avizoraban antes; entre ellos, el déficit de la infraestructura y calidad de los servicios esenciales dentro de los cuales, además del agua potable y el saneamiento, la electricidad y el gas por redes, ya sin dudas, también se cuentan las telecomunicaciones, especialmente  el acceso a la Internet y las comunicaciones móviles; la falta de acceso a conectividad, o de  un acceso de calidad, de grandes sectores de la población; el analfabetismo digital; la utilización pública  y privada de datos y rastros colectados en el espacio virtual; la proliferación de publicidades no tradicionales y otros estímulos al consumo - fundamentalmente en redes sociales - que el  común de las  personas no están preparadas para entender y decodificar; la forzosa utilización del comercio electrónico, que bajo la consigna de un “mercado libre”, esconde un fabuloso monopolio (u oligopolio en el  mejor de los casos) todavía sin control estatal ni regulación específica; la carencia de recursos técnicos adecuados en muchas familias para desarrollar sus actividades en ese entorno inmaterial (informarse, educarse, adquirir bienes de uso diario, realizar gestiones ante la Administración, manejar dinero); y un gran etcétera.

Sumado a lo anterior, otro de los problemas “de arrastre” en materia de relaciones de consumo, también carente de solución legal específica en Argentina, es el del sobreendeudamiento de las y los consumidores. Un estudio reciente indica que el 87% de las familias se encuentra endeudada, habiendo crecido en forma alarmante la deuda “no bancaria” que afecta a más de 12 millones de hogares, de los cuales 7 de cada 10 acumulaban deudas por servicios como luz, gas, agua, teléfono, cable o internet[2].

No hay dudas que todas las personas sufren - también las empresas, comerciantes y profesionales autónomos - afectaciones de derechos provenientes de ese complejo escenario. Tampoco puede dudarse que el sector de la población más golpeado por ese contexto, en términos de cantidad de personas comprendidas y significación social de las problemáticas, es el de las y los consumidores y usuarios que ven comprometido el acceso a la satisfacción de sus necesidades cotidianas, con el agregado que las vías de acceso a Justicia – ya  se trate del Poder Judicial o a las diferentes instancias administrativas disponibles – en muchos casos se encuentran suspendidas o restringidas o funcionan con notorias deficiencias.

Ese cúmulo de factores profundiza también como nunca, las asimetrías y vulnerabilidades propias de la noción de “consumidor”.

Al mismo tiempo, ciertas funciones del Estado emparentadas con el “bienestar general”, otrora cuestionadas o ausentes, hoy son recuperadas, revalorizadas y reclamadas como imprescindibles por la mayoría de la sociedad.  Como correlato, los agonizantes recursos públicos deben destinarse a lo impostergable y urgente: el fortalecimiento del sistema sanitario, la contención de los sectores más vulnerables de la población y evitar el colapso de la economía.

Con ese escenario como marco, se conoció el dictado de la Resolución 139/2020 (BO 28-05-2020) de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación destinada a la protección de “consumidores hipervulnerables”, que tiene por objeto brindar un tratamiento “especializado y expedito” y “atención prioritaria” a los problemas que afectan a las personas con vulnerabilidad agravada “en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores” (art. 1). Esa atención prioritaria se plantea en diferentes ámbitos de la Administración y en algunas políticas públicas, en relación al resto de las y los “consumidores comunes”, aunque anticipo, no existía hasta el presente tal dicotomía en la legislación vigente.

Pues bien, la norma aludida, que en una primera mirada superficial, desprevenida o complaciente, podría suponerse innovadora y progresista, viene a abrir una serie de interrogantes y potenciales problemas futuros, entre los que aparecen la cuestión de la validez y conveniencia de que una resolución administrativa modifique, cualquiera sea el sentido, el concepto legal de “consumidor” y sus implicancias, receptadas en legislación de orden público y jerarquía constitucional; la segmentación de una tutela que se encuentra garantizada en la Constitución Nacional por igual para todas y todos los consumidores y usuarios; la creación de un estándar artificial de protección, como ocurre en Europa con la noción de “consumidor medio”; el riesgo de orientar los recursos y la atención de las autoridades únicamente a un sector  minoritario del universo de los vulnerables en las relaciones de  consumo; la protección redundante de las y los hipervulnerables ya prevista en los Instrumentos de Derechos Humanos que rigen en nuestro país, con el riesgo de incurrir en incongruencias con esos mismos Instrumentos; entre otras cuestiones. De algunas de ellas, me ocuparé brevemente a continuación.

II. Vulnerabilidad y relaciones de consumo

Los vínculos que se generan en las relaciones de consumo se caracterizan por la situación de asimetría existente entre las y los consumidores en sus relaciones con los proveedores de productos y servicios o, en una mirada con mayor perspectiva y profundidad, por el rol de subordinación estructural que ocupan todas las personas en la sociedad de consumo y no sólo en el campo de los vínculos comerciales o contractuales.

Desde el Derecho se desarrollaron distintas herramientas e institutos destinados a revertir o atemperar el impacto de esas asimetrías, capaces de afectar negativamente la vida, la salud, los intereses económicos, el bienestar o la dignidad personal en sus múltiples y muy variadas manifestaciones. Este fenómeno es hoy estudiado por una disciplina conocida como Derecho del Consumidor, que no obstante las resistencias al reconocimiento de su autonomía, dio lugar en todo el mundo al dictado de normas innovadoras con diferentes respuestas protectorias destinadas a quienes se sitúan del lado “débil” en esos espacios[3].

Desde hace relativamente poco tiempo, se propicia una evolución en la concepción de la protección de consumidores y usuarios hacia un enfoque más “humano” de las relaciones de consumo, trascendente del estrecho campo de los conflictos estrictamente mercantiles, en el que cobran protagonismo los Instrumentos de Protección de Derechos Humanos (y la doctrina de sus organismos) receptados con jerarquía superior a las leyes en el artículo 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, en simbiosis virtuosa con los derechos de las y los consumidores enunciados en el artículo 42 de la Constitución Nacional[4].

Podríamos señalar como hitos de esa evolución “humanista” en nuestro país a la recepción constitucional en el año 1994 del derecho a recibir un trato digno y equitativo en las relaciones de consumo; la instrumentación de esa prerrogativa en el año 2008 al sancionarse la Ley 26.361 que, entre varias reformas, incorporó el artículo 8 bis a la Ley 24.240 de Defensa  del Consumidor (LDC) que prohíbe las conductas que coloquen a las y los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias; y la entrada en rigor en 2015  del Código Civil y Comercial de la Nación que recepta entre sus fuentes a la Constitución Nacional y  los Tratados de Derechos Humanos (arts. 1 y 2), previendo la inviolabilidad de la persona humana y el respeto de su dignidad en general (art. 51), y en las relaciones de consumo (arts. 1097 y 1098).

III. La “hipervulnerabilidad”

Bajo ese prisma humanista de las relaciones de consumo, se hacen visibles un sinnúmero de escenarios -permanentes o circunstanciales- que profundizan la debilidad o subordinación estructural que son propias del concepto de “consumidor/a” o de “usuario/a” y dejan al desnudo dificultades que, por su urgencia o su relevancia, merecen atención especial.

Así, se desarrolló teóricamente la idea de hipervulnerabilidad aplicada a las relaciones de consumo identificádose diferentes problemáticas, personales o estructurales, que agravan la vulnerabilidad de determinadas personas, grupos, o sectores de la población, tradicionalmente relegados al enfrentar ciertos obstáculos o padecer limitaciones que impiden o dificultan el acceso o el goce con plenitud de sus derechos[5]. Al prestarse atención a la apuntada interrelación entre los derechos de consumidores y usuarios y los derechos humanos, se distinguen un sinfín de factores tales como la edad (adultos mayores, niños, niñas o adolescentes), la enfermedad transitoria o crónica, la discapacidad, el color de piel o la raza (grupos afrodescendientes, poblaciones originarias), el idioma (en el caso de migrantes o del consumidor-turista, por ejemplo), la condición de mujer, la elección o la identidad sexuales, la carencia de servicios esenciales, etcétera[6].

Sin embargo, debe precisarse que la hipervulnerabilidad – en las relaciones de consumo – y los factores que la generan o la hacen evidente, no pueden analizarse en abstracto o desvinculados de las circunstancias del caso concreto. Podría afirmarse que ninguna persona es “consumidor hipervulnerable” per se, y al mismo tiempo, que todas lo son o pueden serlo en determinado contexto. Aunque también existen circunstancias predisponentes, que independientemente del rol que desarrolle una persona en un caso concreto, por su entidad o implicancias personales (vgr. una persona con una grave discapacidad), o por tratarse de situaciones sistémicas o estructurales (vgr. discriminación de minorías étnicas o diversidades sexuales), conllevan hiposuficiencia en todos o en múltiples ámbitos de relaciones. Esas circunstancias son las que la resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación pretende aprehender.

IV. La Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación

Con la intención de adoptar medidas de acción positiva para paliar los efectos de  aquellas situaciones, la Secretaría de Comercio Interior de la Nación dictó la Resolución 139/2020 (BO 28-05-2020) que estableció que “a los fines previstos” en el artículo 1° de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, se consideran hipervulnerables “aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras (sic)[7] situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores.”

Agrega la norma, en lo que podría considerarse como la creación de un supuesto de “hipervulnerabilidad equiparada”, que asimismo “podrán ser considerados consumidores hipervulnerables las personas jurídicas sin fines de lucro que orienten sus objetos sociales a los colectivos comprendidos en el presente artículo.”

El artículo 2° de la Resolución enuncia, entre otras, las condiciones que “podrán constituir causas de hipervulnerabilidad”, señalando reclamos que involucren derechos o intereses de niños, niñas y adolescentes; ser personas pertenecientes al colectivo LGBT+; ser personas mayores de 70 años; poseer discapacidad y certificado que lo acredite; ser migrante o turista; pertenecer a comunidades de pueblos originarios; la ruralidad; residir en barrios populares; y una serie de situaciones de vulnerabilidad socio-económica. Mientras que el artículo 3°, indica que la Subsecretaría de Acciones para la Defensa de las y los Consumidores deberá instrumentar una serie de objetivos destinados a favorecer a los “consumidores hipervulnerables”, tales como implementar procedimientos eficaces y expeditos para la adecuada resolución de conflictos; la eliminación y mitigación de obstáculos en el acceso a la justicia; brindar asistencia y acompañarlos en la interposición de reclamos; identificar oficiosamente los reclamos de consumidores hipervulnerables; realizar gestiones oficiosas ante los proveedores para la solución de conflictos; proponer acciones de educación, divulgación, información y protección diferenciada; relevar información para identificar las barreras de acceso; promover buenas prácticas comerciales; etcétera.

Pese a lo señalado antes en relación a la inconveniencia de las abstracciones conceptuales, el artículo 1°, reglamentando el artículo 1° de la Ley 24.240, crea la categoría de “consumidores hipervulnerables”, como dijimos inexistente hasta el momento en nuestro derecho positivo, y se la adjudica a personas que se presuponen en situación de vulnerabilidad[8], siempre que ellas les provoquen “especiales dificultades” para ejercer sus derechos como consumidores.

Como una apreciación general, puede decirse que muchas de las situaciones o circunstancias allí referidas implican preconceptos o prejuicios que denotan un cierto desconocimiento del real acontecer. Podríamos preguntarnos, por ejemplo, si la “ruralidad”, otra abstracción de la norma, o el hecho de que una persona sea gay o bisexual, o posea algún tipo de discapacidad, implican en sí mismos factores de vulnerabilidad agravada en abstracto al entablar vínculos de consumo[9]. En este sentido, la norma trasunta un tinte estigmatizante al adjudicar, a priori y con alarmante imprecisión, esa categorización ficticia que no hace más que consolidar lo que en teoría se quiere evitar. Lo censurable en el punto es el sesgo y la abstracción o generalidad, y la estigmatización que ello conlleva, cuestión que preocupa aún más si se repara que la norma comentada instruye a las autoridades a “identificar oficiosamente” los reclamos de consumidores hipervulnerables (art. 3 inc. d).

Por otro lado, y tal vez sea el punto que muestra con mayor nitidez la inconveniencia de regulaciones de este tenor, las pretendidas medidas estructurales de implementación para resolver o mitigar las situaciones de las y los hipervulnerables “en el mercado”, terminan licuándose en un catálogo de acciones que poco tienen de estructural y resaltan, en un enunciado ampuloso, acciones y funciones que la autoridad de aplicación debe llevar a la práctica desde siempre y respecto de la totalidad de las y los consumidores, sean hipervulnerables o no.

Para comprobar lo anterior, pueden releerse los artículos 2 y 3 sin la palabra “hipervulnerables”. Surgirá con claridad que la resolución comentada hubiera sido mucho más útil si en lugar de referirse sólo a los consumidores hipervulnerables, tuviera como destinatarios a todas las y los consumidores; o dicho de otra forma, las medidas específicas que hoy la autoridad de aplicación anuncia que implementará prioritariamente en relación a los hipervulnerables, son exigibles – y rara vez llevadas a la práctica, vale resaltarlo – por y para la totalidad de las y los consumidores sin ningún calificativo o diferenciación[10].

V. Inconsistencias de la Resolución 139/2020

Desde otro ángulo, no puede pasarse por alto la cuestión de la constitucionalidad de una resolución emanada de una autoridad administrativa que altere, cualquiera sea su sentido, el contenido y los efectos de normas de derecho sustancial o de fondo como son la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y el Código Civil y Comercial de la Nación. En el caso, la Secretaría de Comercio Interior no está haciendo otra cosa que modificar los alcances del concepto legal de consumidor creando la subcategoría prevalente de “consumidor hipervulnerable”, a la cual orienta en forma prioritaria objetivos y funciones válidos antes para todas y todos los consumidores sin distinción. Pero no solo se altera el sentido y alcances de la protección general prevista en la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, cuyo objeto establecido en el artículo 1 es “la defensa del consumidor o usuario”, sino que además la novedosa categoría fragmenta la tutela constitucional, reconocida en el artículo 42 de la CN con idénticas proyecciones para todas y todos los consumidores.

Esas alteraciones incluso excederían la facultad del Presidente de la Nación de dictar las reglamentaciones necesarias para la ejecución de las leyes nacionales (art. 99, inc. 2 Const. Nac.) y se inscriben en la órbita de atribuciones propias del Congreso de la Nación (cf. Art. 75 inc. 12, Const. Nac.)[11]. La preocupación ante este tipo de irregularidades, amén de la cuestión técnica señalada, radica en el peligro que conlleva el hecho de que un órgano de la Administración pueda, o quiera, establecer con discrecionalidad los alcances de las leyes y normas que debe aplicar.

La resolución es pasible, a la vez, de reparos desde el punto de vista convencional. Tratándose, como señaláramos, las y los consumidores de un colectivo vulnerable en sí mismo, debe recordarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos viene reiterando la especial importancia de la eliminación de prácticas perjudiciales y la celeridad de los procesos y procedimientos relacionados con personas en situación de vulnerabilidad y el deber de las autoridades de obrar con “especial diligencia” en estos casos[12]. De modo que, las acciones positivas y el “trato preferencial” anunciado por la resolución en relación a las y los consumidores hipervulnerables, debe comprender y extenderse forzosamente a todas y todos los consumidores sin distinción como un estándar mínimo de protección.

Como consecuencia, la generación artificial de un doble estándar protectorio y su aplicación preferente únicamente en relación a consumidores con vulnerabilidad agravada, conlleva el riesgo de “normalizar” (hacer normal, tolerable o aceptable normativamente) la “vulnerabilidad simple” que es el sostén conceptual o axiomático de todo el estatuto protectorio especial. Ello habilita un desplazamiento arbitrario, una postergación, del resto de esas y esos “simples consumidores” – la enorme mayoría – que habitualmente no enfrentan o padecen situaciones de “doble vulnerabilidad”[13].

Por otro lado, y pese a que la resolución cita en sus considerandos a la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (aprobado sin reservas por Ley 27.360), desoye sus disposiciones puesto que el artículo 2 inc. “c” considera consumidores hipervulnerables a las personas mayores de 70 años, cuando la propia Convención dispone que no podrá establecerse un límite de edad superior a los 65 años para considerar a una persona como mayor (ver art. 2, “Definiciones”). Una armónica recepción de la tutela específica de este grupo desaventajado debió respetar, o mejorar, el estándar convencional pero nunca disminuirlo.

La categorización como hipervulnerables de las personas jurídicas sin fines de lucro que orienten sus objetos sociales hacia colectivos comprendidos en el artículo 1°, también llama la atención. Decíamos arriba que este sería el primer caso de un “consumidor hipervulnerable equiparado”, con el desconcierto que esta idea nos produce. La vaguedad de la disposición en el punto impide encontrarle un sentido claro, aunque imaginamos que se pretendió facilitar la actuación de estas entidades cuando realicen gestiones patrocinando o acompañando reclamos de personas hipervulnerables. No obstante, el hecho de referirse sólo a la orientación del objeto estatutario como determinante de la hipervulnerabilidad, como si fuera un efecto transitivo derivado de tales objetivos, sin ninguna otra aclaración, implica abarcar, otra vez en abstracto, a cualquier tipo de entidades (académicas, culturales, deportivas, jurídicas, etc.) con la única condición de que no persigan fines de lucro.

La previsión aparece forzada ya que, sumado a lo dicho antes, las condiciones que califican a la hipervulnerabilidad, en principio, no podrían predicarse de una persona ideal. La cuestión no es sencilla, al punto tal que ha merecido un largo e interesante debate en la Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivó en el dictado de la Opinión Consultiva 22/2016 que establece, con ciertas ambigüedades, en qué casos y cuáles serían las personas jurídicas o entidades que podrían invocar la afectación de derechos humanos, potestad que se reconoció en principio, sólo a los sindicatos respecto de los derechos sindicales y los pueblos indígenas respecto de los bienes o intereses colectivos o comunitarios[14].

VI. A modo de conclusión: que lo que abunda no dañe

Las razones que justifican el dictado de la resolución, explicitadas en sus considerandos se apoyan en normas constitucionales y convencionales, reafirmando así la reclamada retroalimentación entre el Derecho del Consumidor y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Los generosos enunciados y alcances de los considerados de la resolución citada, anticipan una respuesta estructural para una problemática que efectivamente lo es.

No obstante, a poco de avanzar en la lectura de la norma, esos alcances sistémicos se desvanecen y el texto se limita a garantizar una especie de atención preferencial o más expedita, y algunas acciones futuras, destinadas a las y los consumidores con vulnerabilidad agravada por sobre las y los que poseen “vulnerabilidad simple”. Esta distinción, desde el punto de vista sistémico de la tutela legal de consumidores y usuarios es, por lo menos, inconveniente.

Destacamos, pese a lo señalado, el valor como política pública que podría poseer la resolución, en el caso que la autoridad de aplicación, además de lo declamado, efectivamente la lleve a la práctica. Con la salvedad, que las medidas de acción positiva planteadas deberán orientarse a todo el gran colectivo de consumidores y usuarios, vulnerable y subordinado estructuralmente en la sociedad de consumo, y tradicionalmente relegado e invisibilizado, incluso por la propia autoridad de aplicación emisora del acto aquí comentado.

Una vez cubierto ese estándar uniforme y exigible constitucionalmente, sin dudas se habrá mejorado sustancialmente la protección de todas las personas en las relaciones de consumo. Luego, teniendo presente la vigencia de los Instrumentos de Derechos Humanos que rigen en el país y ya brindan un piso mínimo de protección a las personas con un mayor grado de vulnerabilidad, muchos de ellos con jerarquía superior a las leyes de la Nación, podrían pensarse en medidas específicas que impliquen una efectiva mejora en el goce y acceso a derechos de las y los consumidores particularmente desaventajados[15].

Independientemente de la suerte que corra la aplicación de la Resolución 139/2020, debo advertir enfáticamente que la fragmentación del concepto de consumidor, y peor aún, la recepción normativa de estándares diferenciados de tutela dentro del propio estatuto protectorio, podría traer consecuencias gravísimas para todo el sistema protectorio avalando la aplicación discrecional y parcial del mismo en relación a determinados sectores de la población, o respecto de determinadas actividades, entre otros inconvenientes.

Más allá de todo lo anterior, sería bueno que en Argentina y en materia de protección de consumidores y usuarios, se deje de lado el activismo de sillón y, de una vez, se comience a hacer realidad y a gran escala la tutela pública de consumidores y usuarios exigible a todas las autoridades, como obligación constitucional, desde la Reforma Constitucional del año 1994.

 

 

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