El originalismo no es progresista ni conservador, es amoral

Por Miguel N.Licht [1]
Invitado en Palabras del Derecho

I. Introducción.

En el ámbito del derecho constitucional, la composición ideológica de los tribunales supremos tiene una influencia profunda y duradera en la jurisprudencia nacional. Particularmente, la Corte Suprema, como última instancia judicial, juega un papel crucial en la interpretación de la Constitución y, por ende, en la dirección del desarrollo legal y social del país. Y dada que la posibilidad de que los jueces originalistas transformen nuestro derecho constitucional se vuelve cada vez más real, la pregunta "¿Qué es el originalismo?". Esta revisión es imprescindible, a pesar de la vasta cantidad de libros y artículos que exploran el originalismo (no tanta en la Argentina), porque el originalismo—como los mismos originalistas a menudo destacan—siempre ha sido y continúa siendo una "obra en construcción”.

El originalismo, en su senda de evolución, nos invita a explorar, con fervor y devoción, el pasado y su contexto, para hallar en su reflejo, la guía en nuestra carta, y en el presente su espejo[2].  El Originalismo trata principalmente de cómo los tribunales deben interpretar la Constitución[3]. Esto lleva a una pregunta inicial obvia: ¿Cómo pretendían los redactores que los tribunales hicieran esto? Dicho de otra manera, ¿cuál era el significado original del Artículo 116 (antes 100) –la sección de la Constitución que crea el poder judicial federal– en términos de cómo se debe realizar la revisión judicial?

En ese marco de consideraciones no puedo dejar de hacer notar que, en los últimos años, el originalismo se ha alzado, como un faro en la teoría constitucional y su luz no ha cesado. En el ámbito estadounidense, su eco se ha sentido, en las aulas y tribunales. Inclusive más fuerte se hizo cuando la intención original cayó en desuso entre los originalistas hace más de treinta años y en su lugar buscaron recuperar el significado público del texto constitucional en el momento en que cada disposición fue redactada y ratificada[4]. 

Al unísono, el originalismo está expuesto a críticas desbastadoras e infundadas. Por ejemplo, @NataliaGherardi y @EquipoELA como Mariela Puga de la @unc_cordoba expresaron en el ámbito de una audiencia pública ciudadana realizada en el Congreso que el candidato García Mansilla, por ser un intérprete originalista, toma las ideas de los “padres fundadores” en un mundo en el que las mujeres no éramos tomadas como ciudadanas"[5].

Lo dicho no es correcto. Por ejemplo, un originalista no dejaría de aplicar las garantías constitucionales de la inviolabilidad epistolar al correo electrónico o no extendería las normas que protegen la libertad de imprenta a la televisión. La esencia de la inviolabilidad epistolar no es la forma en que se transmite la información (carta física vs. correo electrónico) sino el principio de privacidad en la comunicación. Así, aunque el correo electrónico no existía en el momento de la redacción de la Constitución, el principio de que la correspondencia privada debe ser protegida sí estaba implícito. De manera similar, la libertad de imprenta se refiere a la libertad de expresar y difundir ideas sin censura. Un originalista podría razonar que este principio se aplica a cualquier medio de comunicación, incluyendo la televisión, dado que la esencia es la libertad de expresión, no el medio específico. Esto demuestra que la aplicación práctica del originalismo no siempre es tan rígida como se la quiere presentar. En efecto, la "intención original" es tan pasada de moda que los originalistas la dejaron de preguntarse sobre las intenciones originales de los constituyentes. En su lugar, la mayoría de los originalistas modernos están en una noble misión para recuperar el significado público del texto constitucional[6]. Sin embargo, lo cierto es que, en raras ocasiones, poseen “significados públicos originales” únicos y suficientemente precisos que permitan dirimir casos constitucionales controvertidos.

Así, por ejemplo, la asociación del originalismo con posturas antiprogresistas, especialmente en temas como el aborto, puede ser simplista y, en algunos casos, falaz. El originalismo, en su esencia, busca interpretar la Constitución según el significado de las palabras en el momento de su adopción. Si la Constitución no menciona explícitamente el aborto, un originalista argumentaría no hay base constitucional para legalizar o prohibir el aborto, dejando el asunto a merced del legislador. En ese sentido, la posición de un originalista sobre el aborto no necesariamente refleja una postura moral personal. Lo preocupante del caso, a todo evento es que un originalista de pura cepa podría oponerse a la legalización del aborto basado en la Constitución sin tener una opinión moral fuerte sobre el tema y al unísono permitir la experimentación sobre embriones no implantados por cuanto la norma fundamental nada dice sobre el asunto. La famosa decisión de Roe v. Wade en los Estados Unidos, que legalizó el aborto basándose en un derecho a la privacidad, resulta cuestionada por originalistas no por ser antiprogresista, sino porque argumentan que tal derecho no está explícitamente protegido por la Constitución. Justamente, la reciente decisión de la SCOTUS de revocar Roe v. Wade por parte de jueces originalistas se basó en la falta de fundamento constitucional explícito, no en una postura moral contra el aborto.

Específicamente en el caso del embrión congelado, un enfoque originalista estricto podría dejar sin resolver importantes cuestiones éticas sobre la vida y la dignidad humana, confiando en que los legisladores aborden el problema. Un enfoque basado en el texto y la historia no podría proporcionar una solución inmediata y justa para el dilema presentado, toda vez que la cuestión del debería ser abordada desde principios morales fundamentales sobre la vida humana y su dignidad. Pareciera a todas luces que, si un embrión en el útero y un bebé en gestación son considerados personas con derecho a la vida y protección, por coherencia moral, un embrión congelado también debería ser tratado con la misma consideración y respeto y no ser considerado como una "res derelicta" (una cosa abandonada) susceptible de ser destruida, enajenada o modificada sin más. Preguntas sobre cuándo comienza la vida, el significado del matrimonio o los límites de la libertad de expresión a menudo requieren una reflexión más profunda que la mera consulta del texto constitucional.      

En definitiva, aunque muchos originalistas pueden tener inclinaciones conservadoras, el originalismo como método interpretativo no es inherentemente conservador o progresista. Puede ser utilizado para argumentar tanto a favor como en contra de políticas progresistas. El originalismo no tiene moral y en casos que no fueron decididos por el constituyente deja librada la solución a merced de las autoridades del presente. Según esta perspectiva, los derechos sustantivos no especificados en la Constitución deberían ser determinados y establecidos por el proceso político, no por el judicial (McGinnis y Rappaport, 2019)[7].        

II. Planteo

Al decir que el originalismo es "amoral", se está subrayando que este enfoque no se guía por consideraciones de moralidad contemporánea o por la adaptación de los principios legales a las circunstancias actuales de la sociedad. En cambio, se centra en lo que se considera que fue el significado original de la palabra, lo cual efectivamente puede llevar a decisiones que, desde una perspectiva moderna, podrían parecer inmorales o injustas, pero que desde la óptica originalista son fieles a la letra y el espíritu de la ley en su momento de creación.

Tomando nota de lo anterior, debe advertirse que la determinación del significado requiere que el lenguaje sea interpretado no solo según el entendimiento de las palabras, sino también de acuerdo con las reglas interpretativas aplicables a ese tipo de lenguaje y documento. A todas luces, un intérprete razonable y conocedor utilizaría las reglas interpretativas consideradas aplicables en ese momento, ya que no sería razonable ignorar las reglas que debían aplicarse al lenguaje de un documento particular. Efectivamente, aunque a veces se piensa que el enfoque requiere seguir el significado ordinario del lenguaje, esto no es necesariamente cierto. En ocasiones, un intérprete razonable actuaría de manera irrazonable al suponer que el significado de un documento es el que un lector ordinario le atribuiría.

Al respecto, debe recordarse que la Constitución no está escrita en lenguaje ordinario, sino en el lenguaje del derecho. Como resultado, las reglas interpretativas legales, que son convenciones únicas de la profesión jurídica, son importantes para determinar su significado. Así como los términos legales se fijan en función de su significado legal en el momento de la promulgación, también las reglas interpretativas legales se determinan por evidencia de su uso en la comunidad legal de ese tiempo. Estas reglas incluyen no solo reglas sustantivas legales, sino también reglas sobre interpretación, como la relevancia del propósito para determinar el significado de términos ambiguos.

La CSJN ha sostenido que, al interpretar una norma, sin importar su índole, se debe tener primordialmente en cuenta su finalidad. Esto se ha establecido en varios fallos (Fallos: 305:1262; 322:1090; 330:2192; 344:1810). La CSJN considera que no siempre es recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre debe determinarse en procura de una aplicación racional que elimine el riesgo de un formalismo paralizante (Fallos: 326:2095; 329:3666; 330:2093; 344:223). Lo importante no es ceñirse a rígidas pautas gramaticales, sino comprender el significado profundo de las normas (Fallos: 344:2591). En este sentido, la CSJN ha afirmado que los magistrados, al momento de juzgar, no pueden dejar de evaluar la intención del legislador y el espíritu de la norma (Fallos: 323:3139). La interpretación de la ley debe practicarse teniendo en cuenta la finalidad perseguida por las normas (Fallos: 284:9), investigando, más allá de lo que parecen decir literalmente, lo que dicen jurídicamente (Fallos: 294:29). Además, la CSJN ha explicado que debe preferirse siempre la interpretación que favorezca a los fines que inspiran la ley y no la que los dificulte (Fallos: 326:3679; 330:2093; 344:223; 344:2513). Al interpretar una norma, es necesario indagar la "ratio legis" y el espíritu de la misma, evitando que posibles imperfecciones técnicas en la redacción legal frustren los objetivos del precepto legal (Fallos: 344:1539). La CSJN enfatiza que no es el espíritu de la ley el que debe subordinarse a las palabras, sino estas al espíritu de la ley, especialmente cuando dicha "ratio" se vincula con principios constitucionales que siempre deben prevalecer en la interpretación de las leyes (Fallos: 323:212). Añadido a lo anterior, se ha dicho que la exégesis de la ley requiere máxima prudencia, evitando interpretaciones que puedan llevar a la pérdida de un derecho o que el excesivo rigor de los razonamientos desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos: 326:2390; 329:2890; 330:135)

Téngase presente que el lenguaje jurídico es uno de los muchos lenguajes técnicos, junto con los lenguajes de la medicina y la psicología. Los abogados aprenden a usar el lenguaje jurídico en la escuela de derecho y lo emplean de manera natural en su práctica profesional. No es sorprendente que este lenguaje incluya términos más exactos y más reglas que ayudan a precisar el significado en comparación con el lenguaje ordinario. El derecho necesita mayor precisión y ha tenido siglos para desarrollar métodos para lograrlo. Efectivamente, existe una abrumadora evidencia de que la Constitución original está escrita en el lenguaje del derecho. Esta evidencia comienza con la propia declaración de la Constitución en cuanto proclama que la Constitución es ley suprema (art.31). Pero aún más importante es la prevalencia de términos legales en la Constitución. Por ejemplo, contribuciones directas e indirectas.

Todos estos términos alertan al lector de que el documento es legal. Una vez que el lector es consciente de esto, un intérprete razonable debe tener en cuenta numerosos usos de otros términos, como "emergencia", “materia administrativa”, “delegación”, que podrían tener un significado legal. La Constitución también hace referencia a varias reglas interpretativas legales. Verbigracia, las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). También dispone que los pactos internacionales a los que se reconoce jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos (art. 75 inc.22).

III. Semejanzas con las sectas de los caraítas y los salafistas.

Los caraítas en el judaísmo y los salafistas en el islam representan movimientos que buscan una vuelta a las prácticas y enseñanzas originales de sus respectivas religiones, rechazando en gran medida la jurisprudencia y las interpretaciones que se han desarrollado a lo largo del tiempo. De manera similar, el originalismo en derecho rechaza las interpretaciones evolutivas o vivas de la Constitución, argumentando que cualquier cambio debe realizarse a través de la enmienda formal de la ley, no mediante reinterpretaciones judiciales.

En ese orden de ideas, una conexión puede trazarse entre el textualismo y el proyecto posmoderno de deconstrucción propuesto por Jacques Derrida, ya que ambos enfoques comparten una premisa fundamental: la noción de que "no hay nada fuera del texto". Esta idea tiene profundas implicaciones tanto filosóficas como jurídicas. Jacques Derrida desarrolló la deconstrucción como un método filosófico inspirado en el trabajo de Martin Heidegger, quien abogaba por la destrucción de la metafísica occidental para permitir nuevas formas de comprensión del ser. Derrida, por su parte, proporcionó una herramienta más refinada para este objetivo, argumentando que toda realidad está mediada por el texto, lo que implica la inexistencia de una verdad objetiva fuera de él.

Todas estas corrientes rechazan la búsqueda de significados o verdades fuera del texto mismo, sosteniendo que el texto es la única fuente legítima de interpretación. En el caso específico del textualismo, esto se traduce en una interpretación de la ley que se limita estrictamente a lo que está escrito, sin considerar factores extratextuales.

La noción de que no hay nada fuera del texto, implica que la interpretación del texto se convierte en la realidad suprema, desechando cualquier consideración metafísica objetiva. Sin duda alguna, este enfoque implica una disolución de las realidades metafísicas y biológicas a favor de la interpretación textual[8].

IV. El originalismo como culto a la ley.

Esta comparación con las prácticas religiosas ilustra cómo el originalismo puede ser visto como un "culto a la letra muerta", donde la fidelidad a los textos fundacionales se eleva por encima de la adaptabilidad y la moralidad contemporánea. Sin embargo, es importante mencionar que, aunque el originalismo se enfoca en la interpretación original, sus defensores argumentarían que esto no lo hace amoral per se, sino que simplemente coloca la moralidad en el momento de la creación de la ley, sugiriendo que la moralidad de entonces es la que debe ser aplicada, no la de hoy.

V. Sobre el rol de los jueces.

La interpretación de la Constitución ofrece visiones diferentes sobre el rol y los principios que deben guiar a los jueces. En nuestra opinión, la interpretación constitucional debería basarse en principios morales sólidos. Este punto de vista aboga por una interpretación que se aleja de métodos puramente técnicos o literales, los cuales tienden a ignorar las consecuencias de dicha interpretación. En vez de enfocarse en la estabilidad y previsibilidad legal, creemos que es crucial adoptar un método que se alinee con las tradiciones jurídicas, las cuales ven la ley como un instrumento para facilitar el logro de objetivos humanos y el bienestar colectivo. Con estas ideas en mente, se deduce que los juristas no deberían verse restringidos ni por el texto literal ni por las intenciones originales de quienes redactaron las leyes.

En oposición directa, nuestros oponentes teóricos argumentan que nuestras visiones podrían transformar a los tribunales en una especie de "convención constituyente permanente", lo que alteraría la separación de poderes y la estabilidad legal.

El vicepresidente de la Corte Suprema de Argentina critica la creciente influencia del "neo-constitucionalismo" en el ámbito judicial del país. Aunque existe un consenso general sobre el rol de jueces y abogados en la identificación del derecho, el autor señala que las interpretaciones sobre lo que significa "identificar el derecho" han evolucionado de manera preocupante[9]. Esta corriente, denominada neo-constitucionalismo, promueve la idea de que los jueces, al resolver casos, no solo deben aplicar las reglas jurídicas vigentes sino también reinterpretarlas o incluso sustituirlas por principios constitucionales que, según esta visión, representan ideales morales.

El autor argumenta que este enfoque, que pone énfasis en un razonamiento moral sustantivo y en la búsqueda de la solución "moralmente ideal", es problemático. Se aparta del significado literal o histórico de las normas, y de las tradiciones interpretativas, permitiendo a los jueces basar sus decisiones en consideraciones morales que no han sido formalmente integradas en el derecho. Esto, en su opinión, no solo es inaceptable, sino pernicioso, ya que altera el rol tradicional de los jueces y abogados.

El impacto de esta visión no se limita a la labor judicial; también afecta a los abogados, quienes, bajo esta corriente, se ven impulsados a colaborar en la identificación de soluciones moralmente deseables, convirtiendo sus escritos en ensayos de filosofía moral aplicada. El autor advierte que esta tendencia representa una desviación peligrosa de la función jurídica tradicional, distorsionando la manera en que se concibe el rol de jueces y abogados en el sistema judicial argentino.

Reflexionar sobre la importancia de que los jueces adopten un enfoque moral en la interpretación constitucional nos lleva a considerar varios puntos críticos:

Por de pronto, es sabido que la ley no se revela en un vacío moral. Aunque las leyes buscan ser objetivas y aplicables de manera uniforme, su propósito último es promover la justicia, que es inherentemente un concepto moral. Los jueces, al interpretar la Constitución, no solo están aplicando la ley, sino que están participando en la construcción de la justicia de su tiempo.

La moralidad cambia con el tiempo y las circunstancias. Mientras que la ley debe proporcionar estabilidad y predictibilidad, también debe ser adaptable a los cambios en la sociedad. Un enfoque moral permite a los jueces considerar cómo las leyes originales pueden o no aplicarse de manera justa en el contexto actual, lo cual es crucial para mantener la relevancia y la legitimidad de la Constitución[10].

En efecto, la interpretación originalista de las leyes, que busca adherirse estrictamente a la intención original de los legisladores o al significado de las palabras en el momento de su adopción, por ejemplo, presentaría varios desafíos cuando se aplica a regulaciones sobre exhibiciones obscenas y cambios en la vestimenta en playas públicas. Así, está a la vista de todos, que lo que en el pasado se consideraba obsceno puede no serlo hoy. En ese sentido, va de suyo que una interpretación originalista podría mantener prohibiciones que ya no reflejan las costumbres contemporáneas, lo que puede resultar en leyes anacrónicas que no se alinean con la sensibilidad actual de la sociedad. A nadie escapa que las leyes antiguas pueden anclarse en conceptos jurídicos indeterminados. Lo cierto es que un originalista tendría que inferir qué significaban estas palabras para los legisladores originales, lo cual puede ser subjetivo y llevar a priorizar las normas comunitarias del pasado sobre los estándares del presente. Sin lugar a duda esto podría entrar en conflicto con la evolución de los derechos humanos y las libertades individuales, donde la sociedad actual valora más la autonomía personal. En el caso de nuestro ejemplo, puede evidenciarse cambios significativos en las normas de vestimenta. Una interpretación estrictamente originalista podría desestimar estos cambios, argumentando que las intenciones originales de la ley eran mantener una moralidad específica, sin considerar cómo la sociedad ha redefinido lo que es aceptable en términos de vestimenta.

En ese orden de ideas, téngase presente que la aplicación de leyes originalistas sobre obscenidad en contextos modernos puede llevar a situaciones ridículas o injustas. Por ejemplo, prohibir tipos de vestimenta que hoy son comúnmente aceptados en playas podría ser visto como una sobrerregulación o una imposición moral inapropiada.

VI. Sobre las lagunas legales.

La ley escrita puede no cubrir todas las eventualidades o puede, en algunos casos, llevar a resultados que la mayoría de la sociedad consideraría injustos. Esto se pone de evidencia especialmente cuando se trata de anticipar y resolver problemas éticos y legales emergentes en campos como la biotecnología, la medicina, y la genética. El originalismo, que aboga por interpretar las leyes según las intenciones de sus creadores originales, enfrenta un desafío significativo en estos ámbitos, donde la innovación tecnológica y los cambios sociales avanzan a un ritmo que las leyes históricas no pudieron prever. Por ejemplo, leyes antiguas sobre la propiedad de tejidos humanos o la definición de vida y muerte pueden no aplicarse adecuadamente a situaciones como la clonación, la edición genética, o la determinación de la muerte cerebral en el contexto de los trasplantes de órganos.

Justamente, las leyes, por más bien intencionadas que sean, no pueden prever todas las situaciones futuras, especialmente en campos tan dinámicos como la biotecnología. Esto se manifiesta en debates sobre la experimentación con células madre, la eutanasia, o el consentimiento informado en ensayos clínicos, donde la moralidad y la legalidad deben caminar juntas. Por de pronto, consideremos el trasplante de órganos. Las leyes originales sobre la propiedad de órganos y tejidos humanos no anticiparon el intercambio de órganos entre donantes y receptores en cadenas de transplantes cruzados. Un enfoque originalista podría interpretar estas prácticas como una forma de comercio de órganos, algo que las leyes originales buscaban evitar, pero que en la práctica moderna se considera una solución ética y eficiente para salvar vidas.

Es que, en definitiva, al asumir un enfoque moral, los jueces también asumen una gran responsabilidad. No solo están interpretando la ley, sino que están tomando decisiones que afectan profundamente la vida de las personas y la dirección de la sociedad. Aunque la adopción de un enfoque moral puede ser vista como activismo judicial por aquellos que prefieren una interpretación más textualista u originalista, lo cierto es que precisamente la responsabilidad de los jueces proteger los principios fundamentales de justicia y moralidad que subyacen a la ley.

Nuestra postura, alineada con una tradición jurídica que ve la ley como un medio para alcanzar el bien común, sugiere que los juristas no deben limitarse a la letra o la intención original de las leyes. Este enfoque promueve una interpretación constitucional dinámica y adaptable.

VII. El originalismo y la gobernanza.

Este debate resulta catalizador para explorar cómo el derecho administrativo se entrelaza con la teoría constitucional. Desde el inicio, ha sido complicado imaginar un cuerpo de leyes específico para gestionar las interacciones entre la administración y los ciudadanos. La dificultad se agrava al considerar que el acto administrativo, en su esencia, puede ser visto como una actividad legislativa cuando es general y abstracto, o como una actividad judicial cuando se trata de decisiones individuales ejecutivas. El rol del estado administrativo en el sistema legal de Estados Unidos ha sido objeto de controversia, especialmente en relación con la amplitud del poder de las agencias federales y su regulación.

Es evidente que una interpretación constitucional que se adhiera estrictamente al texto y a la intención original amenaza la gobernanza contemporánea. Estas interpretaciones, que han ganado terreno especialmente entre conservadores y originalistas, sostienen que tales prácticas minan la separación de poderes establecida en la Constitución, exigiendo una respuesta crítica y correctiva.

Es importante notar que estas interpretaciones no emergen de un vacío; de hecho, investigaciones recientes han mostrado que la aceptación de tales competencias no era ajena incluso en los albores del constitucionalismo.

No obstante, el núcleo del problema es que esta interpretación, aunque históricamente justificable, choca con la naturaleza humana al oponerse al principio del bien común, que es la base del derecho administrativo.

El derecho administrativo, como se ha mencionado, es fundamental en este debate. Desde sus inicios, ha existido una tensión entre la necesidad de un cuerpo de leyes específico y las implicaciones de que los actos administrativos puedan ser considerados legislativos o jurisdiccionales según su naturaleza. Esta dualidad subraya la complejidad del derecho administrativo y su relación con la interpretación constitucional.

La expansión del poder administrativo y su regulación son temas que exigen una interpretación constitucional que respete los principios del bien común y la justicia.

Conclusiones.

Para quienes estamos habituados al estudio de la Tora, las ideas de los originalistas no se nos presentan como una idea novedosa. Efectivamente, en el vasto campo del estudio de la Tora, existe una concepción que resuena profundamente con el originalismo en el derecho: la idea de que cualquier "chidush" o interpretación innovadora que pueda concebir un estudiante o sabio ya fue, en esencia, revelada a Moisés en el Monte Sinaí. La creencia de que toda sabiduría y ley futura ya fue entregada a Moisés sugiere una visión del conocimiento y la ley como algo completo desde el principio. Esta idea no es solo teológica sino también metodológica, proveyendo una base para la interpretación y el desarrollo legal dentro del judaísmo. Al igual que el originalismo legal busca la intención original de los legisladores, la tradición judía busca la intención divina a través de la Tora, considerando que cualquier interpretación válida debe estar implícitamente contenida en la revelación original.

La anécdota de algún modo pone de manifiesto como en efecto, el originalismo, en cualquiera de sus variantes, equipara la palabra contenida en el texto de la Constitución con la palabra Divina. Pero el problema subyacente es que el legislador carece de la capacidad de omnipresencia.

Tal vez por esta razón se ha afirmado en los Estados Unidos que el originalismo constituye una falacia sumamente peligrosa[11]. En consecuencia, cómo no preguntarse cómo sería una Corte Suprema conformada por jueces originalistas ¿Estamos preparados para que la Constitución Nacional sea interpretada como una letra muerta? No exagero en este planteamiento, por cuanto cabe destacar que, cuando los no originalistas sostuvieron que la Constitución era un documento "vivo" que debía interpretarse conforme a estándares cambiantes de decencia y justicia, Scalia solía responder que la Constitución estaba "muerta, muerta, muerta"[12].

Desde mi perspectiva, la principal objeción que le debe hacer al originalismo es su escepticismo y falta de entendimiento sobre los fines del derecho. El Originalismo es, por antonomasia, escéptico porque le cuesta entender que el fin del derecho no es la seguridad jurídica, sino el ser humano. De alguna manera, se emparenta con el positivismo jurídico al desligarse de las cuestiones morales y su absoluta incomprensión de que el fin último del derecho es el ser humano y que todos los seres humanos persiguen el mismo fin último. Efectivamente, como bien lo explica Santo Tomás, existe ese algo que se desea por encima de todo y en virtud de lo cual se desea todo lo demás, y no es otra cosa que la felicidad y la perfección de su propio ser. Todas las acciones están dirigidas hacia esta beatitud entendida, y es imposible no desearla, ya que es el objeto de un apetito natural. Sin embargo, en cuanto a aquello en lo cual se basa el fin último, es evidente que no todos buscan lo mismo como bien perfecto: algunos creen que lo encontrarán en las riquezas; otros en los placeres; otros en el poder, y así sucesivamente. Esta visión de Santo Tomás resalta la universalidad del deseo de felicidad y perfección personal, algo que el originalismo no logra captar plenamente al centrarse únicamente en la literalidad y el contexto histórico de los textos legales. La interpretación originalista tiende a ignorar la dimensión moral y teleológica del derecho, olvidando que las leyes deben servir al desarrollo integral del ser humano. La verdadera finalidad del derecho es promover el bien común y la realización de la naturaleza humana, en todas sus dimensiones, incluyendo la ética y la espiritual. En este sentido, el derecho no puede ser visto como un conjunto de normas estáticas, sino como un sistema que debe adaptarse a las necesidades humanas fundamentales y a la búsqueda de la felicidad. Las leyes deben ser interpretadas y aplicadas de manera que promuevan la justicia, la dignidad y el bienestar de todas las personas. Solo así el derecho cumplirá su verdadero propósito, que es servir al ser humano en su camino hacia la felicidad y la perfección. Por lo tanto, una visión legal que ignore la dimensión moral y teleológica de la naturaleza humana está incompleta y, en última instancia, es incapaz de alcanzar la justicia verdadera. El derecho debe estar al servicio del ser humano, y no al revés, reconociendo siempre que la búsqueda de la felicidad y la perfección personal es el fin último que guía todas nuestras acciones y decisiones.

En ese sentido, el derecho natural y el bien común deberían desempeñar un papel central en el propio razonamiento jurisprudencial. Verdaderamente el juez no podría permanecer estrictamente confinado a procedimientos y precedentes escritos El objetivo no es otorgar a los jueces el derecho de juzgar quieran o no según sus concepciones privadas de la ley, ni eliminar la ley escrita y así caer en la anarquía, sino simplemente restaurar el bien común y el bien natural. derecho al proceso de razonamiento jurídico y jurisprudencial.

La pregunta subyacente es de sentido común: ¿Cómo se puede legislar en favor del bien común cuando no hay consenso sobre lo que este significa? Lógicamente las políticas que buscan promover el bien común corren el riesgo de ser arbitrarias o de reflejar únicamente las visiones de aquellos en el poder, excluyendo las voces y necesidades de las minorías o de grupos menos influyentes. El peor de los problemas resultaría en la imposición de un concepto único y arbitrario de bien común que llevare a la supresión de la diversidad y a la violación de derechos individuales en nombre de un supuesto interés colectivo. En efecto, la historia ofrece numerosos ejemplos de regímenes que, bajo la bandera del bien común, han perpetrado injusticias y abusos. Desde el totalitarismo hasta las democracias imperfectas, el bien común ha sido utilizado como una herramienta retórica para consolidar el poder y limitar la disidencia. Esto sugiere que, en la práctica, el bien común puede ser una noción peligrosa si no se maneja con cautela y con un respeto profundo por los derechos y la dignidad de cada persona. Así y todo, aun siendo evidente el concepto de bien común puede parecer evasivo y complejo de definir en términos absolutos, una introspección profunda en la esencia humana es susceptible de revelar ciertas pautas fundamentales que trascienden las diferencias culturales y contextuales. Estas pautas, arraigadas en la naturaleza misma de la humanidad, ofrecen un punto de partida sólido para discernir lo que es bueno para el común. Así, un principio fundamental que emerge de esta introspección es la condena del despojo violento.

Efectivamente, desapoderar a una persona de algo por la fuerza debe ser considerado como algo malo per se. Este juicio no solo se deriva de un sentido común de justicia, sino también de un reconocimiento profundo de la dignidad humana. A nadie puede escapar que la propiedad, entendida en un sentido amplio que incluye no solo bienes materiales sino también derechos y libertades, es una extensión de la identidad y autonomía del individuo. Solamente se demanda una introspección sobre el sentido de la existencia para verificar que el acto de despojo violento, por tanto, no solo es una infracción contra la propiedad, sino una negación de la humanidad misma. Otro principio claro que se desprende de una reflexión sobre la naturaleza humana es la aversión a la mentira. La comunicación y la confianza son pilares fundamentales de la convivencia humana. La mentira, al socavar la confianza y distorsionar la realidad, destruye la base misma sobre la cual se construyen las relaciones humanas y sociales. En este sentido, la honestidad se revela no solo como una virtud ética, sino como una necesidad estructural para la cohesión social.

Asimismo, el asesinato sin causa se presenta como una violación flagrante de la naturaleza humana. La vida es el bien más preciado y fundamental, y su preservación es un principio inherente a la condición humana. Tomar la vida de otro sin una causa justa es, por tanto, una transgresión contra el orden natural. Las sociedades a lo largo de la historia han reconocido este principio, instituyendo leyes y normas para proteger la vida y sancionar su toma injusta. Esta universalidad sugiere que el respeto por la vida es una pauta fundamental que trasciende las diferencias culturales y religiosas.

El judaísmo, con su rica tradición ética y legal, ofrece una visión clara sobre lo que constituye el bien común. La Torá y el Talmud, fuentes primordiales de la ley y la ética judía, subrayan principios que trascienden el contexto cultural específico y se aplican universalmente. Estos principios están destinados a preservar la dignidad humana, promover la justicia y fomentar la paz social, reflejando una comprensión profunda de la esencia humana. Por ejemplo, la prohibición del despojo violento está claramente articulada en la ley judía. El mandamiento "No robarás" (Éxodo 20:15) no solo se refiere a la propiedad material, sino también a la violación de la integridad y la dignidad de la persona. La Mishná y el Talmud expanden este principio, estableciendo que cualquier forma de coerción o violencia que prive a una persona de sus derechos es inherentemente inmoral. Como subyace estas ideas reflejan una comprensión de que el bienestar del individuo es fundamental para el bienestar de la comunidad, y que la justicia social no puede lograrse sin el respeto a la propiedad y los derechos individuales. De la misma manera, la importancia de la verdad y la condena de la mentira son centrales en el judaísmo. El mandamiento "No darás falso testimonio contra tu prójimo" (Éxodo 20:16) subraya la necesidad de la honestidad para mantener la confianza y la justicia en la sociedad. La tradición rabínica, a través de los textos talmúdicos, enfatiza que la mentira corrompe las relaciones humanas y destruye la cohesión social. Rabí Akiva, uno de los sabios más prominentes, enseñó que "el mundo se sostiene sobre tres cosas: la verdad, la justicia y la paz" (Pirkei Avot 1:18). Así, la verdad no solo es una virtud ética, sino una necesidad estructural para la existencia de una sociedad justa y armoniosa. Asimismo, el judaísmo otorga un valor supremo a la vida humana. El mandamiento "No matarás" (Éxodo 20:13) es una prohibición absoluta que subraya la sacralidad de la vida. La Mishná enseña que quien salva una vida, salva al mundo entero (Sanedrín 4:5), destacando la importancia de cada individuo. La toma de una vida sin causa justa es vista como una transgresión gravísima contra el orden divino y natural. La protección de la vida es un principio que ha guiado la legislación y la ética judía a lo largo de los siglos, reflejando una comprensión profunda de que el bienestar de la comunidad depende del respeto y la protección de cada vida humana.

En este horizonte, la Constitución no es una simple normativa; es una promesa vibrante y dinámica, una carta de navegación hacia un futuro próspero y justo. Imaginemos, entonces, que la constitución es un árbol robusto, con raíces profundas en la tierra fértil de los valores compartidos. En su tronco se inscriben los principios esenciales que sostienen nuestra convivencia, y sus ramas se extienden hacia el cielo, adaptándose con gracia a los vientos cambiantes del tiempo. Así, la idea de que la constitución no debe ser un pacto suicida resuena con fuerza. No es un contrato que nos encadene a la desesperación ni una senda que nos conduzca a la perdición. Como bien articuló el juez Robert Jackson, nuestra carta magna no debe interpretarse de manera tan rígida que su aplicación nos lleve a la autodestrucción. El texto de la Constitución, cual poema antiguo, está cargado de simbolismo y visión, pero no puede prever todas las tormentas futuras. Su lenguaje, fruto de compromisos y contextos pasados, no puede ser una camisa de fuerza que limite nuestro presente y futuro. Aquí, la imposibilidad de seguir literalmente la constitución se revela no como una debilidad, sino como una fortaleza.

La flexibilidad interpretativa es, entonces, el pulso vital que evita que la Constitución se convierta en una prisión de sus propias palabras. Es un canto de libertad que armoniza los derechos individuales con las necesidades colectivas, forjando una sociedad en equilibrio, donde la justicia y la prosperidad se entrelazan en una danza eterna.

Nuestra visión sostiene que la Constitución debe interpretarse no basándose en la intención de sus redactores o en las normas sociales en evolución, sino a través de la lente del bien común, arraigado en principios legales clásicos y verdades morales. Este enfoque resulta crucial en situaciones donde una lectura estrictamente literal del texto constitucional podría llevar a consecuencias que contradigan los objetivos más amplios de la Constitución, como la preservación de la democracia, la protección de los derechos humanos y la promoción del bienestar general. En lugar de seguir ciegamente el texto, los intérpretes de la Constitución deben considerar cómo sus decisiones afectan la estabilidad y coherencia del orden constitucional en su conjunto.

Frente al textualismo, se aboga por un retorno a la metafísica para evitar que el Estado se hunda en el caos de la subjetividad y la imposición de valores. El textualismo y el originalismo, en su intento de encontrar bases neutrales para la decisión, desatan una guerra de subjetividad que solo puede ser combatida con un fundamento metafísico sólido que resalte la necesidad de una comprensión y aplicación del derecho que valore la dignidad humana y los derechos fundamentales.

Precisamente, en contra el relativismo moral se debe abogar por una “democracia sustancial” que reconozca verdades y bienes fundamentales, promoviendo la justicia como un valor social y un bien supremo, intrínsecamente ligado a la ética y la moralidad. Ya que, en efecto, mal puede responderse a todos los problemas del entramado social mediante la formulación de los afamados conceptos jurídicos[13].

Tengo para mí que el sistema jurídico no puede articularse en torno a conceptos cerrados de aplicación binaria, ni abordarse con un método único y cerrado.

Desde ese pensamiento, abrevo que, en el panorama jurídico contemporáneo, la adaptabilidad y flexibilidad son elementos esenciales para abordar la complejidad de una sociedad multifacética. La rigidez de conceptos jurídicos estrictos y aplicaciones binarias se revela como insostenible en un entorno caracterizado por la diversidad y la interconexión de sus elementos. En sentido contrario, apoyamos la importancia de la adaptabilidad, la pluralidad de métodos, el diálogo constante y la atención a la justicia sustantiva como fundamentos cruciales para comprender y aplicar el derecho de manera efectiva.

La concepción de conceptos jurídicos rígidos e inamovibles choca con la realidad de una sociedad en constante evolución. La adaptabilidad y flexibilidad son imperativos, ya que permiten al derecho ajustarse a las cambiantes dinámicas sociales, económicas y culturales. La inflexibilidad en la interpretación y aplicación del derecho podría conducir a injusticias y desajustes sistémicos. La capacidad de adaptarse a nuevas realidades y desafíos se erige como un principio fundamental para garantizar la relevancia y eficacia del sistema legal.

Sin embargo, bañados en las luces y sombras del pensamiento jurídico, existen aquellos escépticos que, desde sus torres de marfil, rechazan vehementemente la idea de que la razón pueda ser la antorcha que ilumine las incógnitas del laberinto moral. Sostienen, con mirada fija y decidida, que solo los juicios fraguados en la fragua de la experiencia —a posteriori— merecen ser considerados verdaderos cónclaves del saber. Pero no debemos olvidar que, en el núcleo del derecho, ese entramado complejo y delicado que rige los destinos de las sociedades palpita un corazón humanista. Los principios generales del derecho no son meras abstracciones vacías, sino que están imbuidos de un contenido moral profundo y trascendental. Estos principios claman ser interpretados y aplicados no solo con la fría lógica de la mente, sino con el calor ardiente de la razón práctica y la meticulosa técnica de ponderación. La magnificencia de la dignidad humana no se encuentra simplemente en reconocer lo bueno y lo malo después del hecho, sino en tener la valentía de forjar activamente un futuro en el que el bienestar, la justicia y la igualdad sean los pilares que sostengan nuestra sociedad. Es públicamente conocido que algunos jueces pueden mostrar un excesivo amor por la letra de la ley y fallar en contra de la vida. Es importante evitar estos errores y asegurar que los jueces cumplan con su papel de interpretar y aplicar la ley de manera objetiva y justa[14].

El ejercicio de la judicatura es una tarea sublime que se basa en la interpretación y aplicación de la ley. Sin embargo, en este diálogo constante entre la letra y el espíritu de la ley, es lamentable que a veces los jueces se dejen llevar únicamente por el texto legal, descuidando el alma y la esencia de la justicia. Debe insistirse respecto a la importancia de equilibrar la aplicación rigurosa de la ley con la búsqueda de la justicia, recordando a los jueces su responsabilidad fundamental en este proceso. Es innegable que la ley, en su formulación, se basa en palabras y frases específicas que deben ser interpretadas y aplicadas por los jueces. Sin embargo, cuando los jueces se limitan estrictamente a la letra de la ley, existe el riesgo de que la justicia se vea comprometida. Las palabras pueden ser ambiguas o insuficientes para abordar situaciones complejas y cambiantes.

La justicia no se limita a la mera conformidad con el texto legal; implica la consideración de valores éticos y morales más amplios. El espíritu de la ley se refiere a la intención y el propósito subyacente de la legislación, que a menudo busca promover el bien común y la equidad. Los jueces tienen la responsabilidad de identificar y honrar este espíritu de la ley en su búsqueda de justicia. El equilibrio entre la letra y el espíritu de la ley es esencial para el ejercicio justo de la judicatura. Los jueces deben ser conscientes de que su tarea no es simplemente aplicar ciegamente la ley, sino buscar activamente la justicia en cada caso. Esto puede implicar interpretaciones amplias, la consideración de principios éticos y la adaptación de la ley a las circunstancias actuales. Los jueces, como guardianes de la justicia, tienen la responsabilidad de asegurarse de que la ley se aplique de manera justa y equitativa. Deben ser conscientes de que su papel no se limita a ser intérpretes pasivos de la ley, sino que tienen un deber moral de buscar la justicia en cada caso. Esto requiere un compromiso con el espíritu de la ley y una consideración cuidadosa de las implicaciones éticas de sus decisiones.

Así, en este diálogo perpetuo entre la letra y el espíritu de la ley, es esencial que los jueces no se dejen seducir únicamente por el texto, olvidando el alma y la esencia de la justicia. Deben, en cambio, adoptar una postura filosófica y ética que busque un equilibrio entre la norma escrita y los valores universales de justicia y humanidad, asegurando que sus decisiones no solo sean técnicamente correctas, sino moralmente irrefutables.

El originalismo no es "sentido común", contrariamente a lo que afirma. Solum. Más bien, es la idea nociva de que estamos atados por los prejuicios y la intolerancia de generaciones extintas hace mucho tiempo al interpretar términos amplios. Basta con reparar qué significaban "libertad" y "propiedad" para los dueños de esclavos que formularon la cláusula del debido proceso.

Además 33el originalismo es contradictorio en sí mismo. Los redactores podrían haber incluido en la Constitución un requisito explícito de que los términos debían interpretarse según su significado común en el momento de la ratificación. Pero no lo hicieron, lo que significa que el originalismo está otorgando afirmativamente un significado moderno a la Constitución que ciertamente no tenía en el momento de la ratificación. De hecho, los redactores estaban inmersos en la tradición del derecho consuetudinario, en la que los jueces continuamente refinaban y cambiaban la ley a lo largo del tiempo.

 

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