- lunes 19 de mayo del 2025
Un análisis sobre la propuesta del Poder Ejecutivo que busca bajar la edad de punibilidad a los 13 años.
Por Santiago Amilcar Travaglio*
Luego de la sanción de la llamada “ley bases”, el Gobierno de Javier Milei comenzó a instaurar un nuevo tema en la agenda pública: el sistema penal para los adolescentes. En los últimos días, se filtró un posible ante-proyecto de ley que instaura un nuevo régimen penal juvenil, elaborado y presentando en conjunto por Patricia Bullrich (Ministra de Seguridad de la Nación) y Mariano Cúneo Libarona (Ministro de Justicia de la Nación).
A riesgo de ser apresurados, vamos a intentar aproximar algunas de las temáticas más importantes de este anteproyecto, asumiendo que aquí ninguna discusión quedará absolutamente clausurada.
Punto de partida necesario
Algo que podríamos reconocerle al gobierno, a diferencia de lo sucedido en la última gestión, es la incorporación de una temática indispensable en la agenda pública.
A nivel nacional, en materia penal, para los adolescentes sigue rigiendo un decreto-ley firmado en el año 1980 por el dictador Jorge R. Videla, que fue modificado antes de la recuperación de la democracia y ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación del año 2008 (en Fallos 331:2691).
No obstante ello, allí la CSJN ya había concluido que “el régimen de la ley nº 22.278 no ha sido aún ajustado a los estándares prescriptos por la Convención sobre los Derechos del Niño”. Y ello no era un mero capricho de nuestro Máximo Tribunal, sino que se encontraba en consonancia con aquello que el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas nos viene reprochando hace varios años en sus visitas al país.
Desde el año 2002, luego 2010 y, más recientemente, en 2018 el Comité le solicitó al Estado argentino que “derogue la Ley Nº 22278, relativa al régimen penal de la minoridad, y apruebe una nueva ley compatible con la Convención y las normas internacionales en materia de justicia juvenil”.
A partir de estas exigencias, creemos que resulta indiscutible la necesidad de una nueva ley. Pero, las preguntas que debemos hacernos luego son múltiples. ¿De qué ley hablamos? ¿Con qué estándares y herramientas? ¿A partir de qué discusiones y con qué voces alternativas? Lejos de pretender realizar un análisis parlamentario, el trámite de la “ley bases” nos dejó una muestra gráfica y peligrosa de lo que puede venir: un debate escaso, más centrado en conveniencias políticas y económicas que en los reales beneficios que pueden darle las leyes a la sociedad toda. En fin.
Centrándonos en el anteproyecto de régimen penal juvenil, es importante brindar algunas nociones iniciales sobre el estado actual de la “justicia nacional de menores”, principal afectada en caso de ser sancionado.
Breve estado del arte
Actualmente, la edad mínima de responsabilidad penal (o “edad de punibilidad”[i]) es de 16 años de edad, para la mayoría de los delitos. Ello no implica que los menores de 16, es decir “no punibles”, no sean judicializadas: desde el fallo “García Méndez” de la CSJN, los operadores judiciales intervienen con intensidad en su situación, enmarcados en el denominado interés superior (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 3 de la ley 26.061), y en ocasiones ordenan sus internaciones (privaciones de libertad) por el tiempo mínimo posible y para futura derivación a hogares o centros de contención.[ii]
Una vez que el joven ingresa al sistema penal, se abren dos legajos: i) el “legajo principal” (que busca determinar la existencia o no del delito y su juzgamiento); y ii) el “legajo tutelar”.
En éste último, se inicia un seguimiento con la presencia de “equipos interdisciplinarios”[iii] que observan sus historias vitales hasta que cumplen la mayoría de edad. Además de ser personas que intentan materializar derechos, también son “informantes” del tribunal de menores pues mensualmente remiten informes técnicos que son la base del órgano judicial para decidir si finalmente los condenará o no.
Fundamentalmente, en el legajo tutelar se pone en práctica el “tratamiento tuitivo”, en donde el juzgado impone medidas de oficio que dependen, generalmente, del nivel de riesgo que el/la joven exteriorice en áreas de relevancia (familiar, individual-psicológica y sociocomunitaria). La medida tutelar más gravosa es la llamada “internación” (prisión preventiva)[iv] y allí, tal como mencionó el Comité de Derechos del Niño de la ONU en su visita a nuestro país en el año 2002, se debe garantizar que “los niños estén siempre separados de los adultos”.
Finalmente, este “expediente tutelar” culmina de pleno derecho cuando el adolescente cumple sus 18 años de edad. Una vez cumplidos, el tribunal no tiene más potestades tuitivas sobre aquél.
Por otra parte, en simultáneo, en el legajo principal se investiga el delito cometido (como sucede en la justicia de adultos). Suponiendo que seguimos el camino clásico, se realizará la instrucción o investigación preliminar, arribará a instancia de debate, se llevará a cabo el juicio oral y, producto de ello, se podrá decretar su “responsabilidad penal”. Esta “declaración” es una sentencia que produce efectos jurídicos pero que no impone “pena”: se encarga de determinar si el adolescente es o no culpable por el hecho.
Para imponerle o no una pena a una persona que cometió un delito como adolescente, se deben cumplir con las condiciones que establece el art. 4 de la ley 22.278, esto es: debe estar “previamente declarado responsable”, tener 18 años y además haber estado sometido a una tutela de 1 año.[v]
El tribunal de menores podrá tomar alguna de las siguientes dos decisiones: absolver al adolescente ya declarado responsable (porque su “tratamiento tutelar” ha sido exitoso o no es “necesaria” la pena en su caso); o condenarlo (debiendo fundar siempre la “necesidad” del castigo). Para hacerlo, evaluará cuatro grandes parámetros: a) la modalidad del hecho; b) la historia del menor; el c) legajo tutelar; y d) la impresión directa recogida (art. 4).
Si el tribunal decide condenar, a la escala prevista para los adultos (en el código penal de la nación) deberá aplicarle la reducción de la tentativa (art. 44, CPN)[vi]. Esto implica, entonces, que los adolescentes tienen escalas penales especializadas, distintas a la de los adultos y, por ello, en la actualidad la pena máxima aplicable a los adolescentes es de 15 años de prisión.
Finalmente, es importante aclarar que, por disposición del art. 37.a de la Convención sobre los Derechos del Niño (que en Argentina tiene jerarquía constitucional desde el año 1994), no se podrá imponer pena de prisión perpetua a adolescentes.
Anteproyecto de ley del Gobierno Nacional
En primer lugar, el anteproyecto reduce la edad de punibilidad a 13 años de edad, para todos los delitos (sin distinguir gravedades). Sin dudas, de ser sancionada, analizando las legislaciones que hemos tenido en nuestro país, será la ley penal juvenil más punitiva de la historia.
El debate sobre la edad mínima de responsabilidad penal juvenil es muy amplio. En algunos Estados es de 14 años (Bolivia, Chile, Paraguay, Perú, Colombia) y en otros incluso es de 12 años (Brasil, Costa Rica, Honduras, México, Ecuador).
En lo personal, creemos que se trata, esencialmente, de una discusión política-criminal[vii] que tiene múltiples variables a analizar, tales como las recomendaciones de organismos internacionales,[viii] las experiencias en el derecho comparado[ix] o incluso de las estrategias en materia ideológica.
Si analizamos las últimas estadísticas penales sobre el tema,[x] observaremos que: a) en CABA sólo el 1% de los adolescentes conoce el sistema penal; b) el 82% de los delitos cometidos son contra la propiedad; c) los “no punibles” (menores de 16 años) que ingresan al sistema penal representan el 0,4% de los adolescentes en CABA; d) de los delitos cometidos por “no punibles”, los homicidios constituyen únicamente el 0,7%.
Si analizamos las últimas estadísticas sociales en materia penal juvenil, podríamos afirmar que, de los adolescentes que ingresan al sistema: a) el 55,5% sólo cuentan con su madre como únicas referentas; b) el 45% estaría “cursando algún nivel educativo” al momento de ser detenido; c) el 85% utiliza el sistema de salud pública; d) el 69% son pobres (canasta básica); y e) más del 60% viven en barrios vulnerables.
Creemos, entonces, que hay muchísimas políticas, especialmente de índole socio-económica, que son necesarias y urgentes, antes que el apresurado y violento avance del sistema represivo del Estado contra los adolescentes.
Con posterioridad, el capítulo VIII del anteproyecto regula la situación de los nuevos no punibles (es decir, de los menores de 13 años de edad) aclarando que “no pueden ser sometidos a proceso” pero, igualmente, disponiendo la obligación de “investigar” el hecho y la participación del niño/niña. Asimismo, permite que los jueces, so pretexto de que “exista riesgo de incurrir en un nuevo delito”, detengan al niño/niña en un centro, sin rangos etarios y sin límites temporal máximos. Esto significaría que, por ejemplo, un niño de 9 años de edad que comete un robo pueda quedar detenido hasta que “el tratamiento educativo y curativo” resulte exitoso, no exista “riesgo para sí o para terceros” y “que no cometerá nuevos delitos”.
Nuevamente, no es apresurado mencionar que estaríamos ante la ley penal juvenil más represiva de la historia de nuestro país (incluso superando a los decreto-leyes de la última dictadura militar).
Por otro lado, algo que resulta llamativo y, a nuestro criterio sumamente innecesario, es el art. 59. Allí dispone que la especialidad como principio rector es “optativa” (“en lo posible...”), algo que resulta contrario a lo dispuesto por el art. 40.3 de la CDN.
El anteproyecto también reemplaza el “período de observación tutelar” por la participación de un “supervisor”, sin realizar distinciones respecto de la edad de los adolescentes sobre los que intervendrá ni un límite máximo del período de trabajo que tendría. ¿Hasta qué edad o momento controlará y supervisará? ¿quién dispone el cese de su intervención? Son algunas dudas que quedan.
Pero, no resulta tan llamativo como aquello que dispone el art. 66 del anteproyecto: ahora el profesional que seguirá al adolescente no pertenece al Poder Judicial sino al Ministerio de Justicia, es decir, una clara intromisión del Poder Ejecutivo sobre los procesos judiciales.
El anteproyecto también elimina los requisitos que preveía el decreto-ley 22.278 para resolver la situación definitiva del adolescente (art. 4). Esto implicaría, por ejemplo, que se pueda disponer la condena de un adolescente de 13 o 14 años, sin necesidad de que cumpla su mayoría de edad legal para el dictado de la sentencia (como sucede en la actualidad).
Siguiendo con la línea que venimos exponiendo, el anteproyecto también impone un sistema de castigo más gravoso que el de los adultos[xi]. El art. 27 promueve que, si la pena es menor a tres años de prisión (es decir, de ejecución condicional) y las medidas del art. 18 (alternativas a la privación de libertad) son “ineficaces”, se puede detener igualmente a los adolescentes.
Pero no solo ello, sino que además el art. 33 del anteproyecto eleva el máximo de condena posible a un adolescente a 20 años de prisión (cuando en la actualidad, como dijimos, es de 15 años).
En este punto, también cabe hacer un agregado fundamental: el anteproyecto elimina la posibilidad de reducir la escala de los adolescentes a la de la tentativa. Esto implicaría afirmar, legalmente, que el catálogo de reproche de un adolescente será idéntico al de un adulto[xii] cuando, tal como ha explicado la Corte IDH en el caso “Mendoza” (en el que fuimos condenados por distintas violaciones a los derechos humanos), al joven nunca le debe corresponder ante una conducta delictiva la misma sanción que a un adulto.
Y, finalmente en relación al castigo, el anteproyecto suprime la posibilidad de absolver a los adolescentes imputados por el éxito del tratamiento tutelar. Es decir, aún frente a un progreso en materia personal indiscutido, encontrándonos con un joven sumamente reintegrado en la comunidad e incluso con el “visto bueno” del supervisor, el tribunal deberá imponer un castigo, sin importar cuál sea (sin que interese el esfuerzo o los logros que haga el adolescente).[xiii]
Por otra parte, el art. 18 del anteproyecto propone un catálogo de penas alternativas a la prisión. Ello, inexistente en la actualidad y muy interesante (en cuanto resulta acorde a las exigencias internacionales), culmina desperdiciado por enormes errores de aplicación.
En primer lugar, algo que se viene repitiendo en el anteproyecto: no se distinguen respuestas por edades. Así entonces, se equipara la situación de un adolescente de 13 años a uno de 17 años (y la posibilidad o no de ser detenido es idéntica para un joven más cerca de ser “no punible” que para uno más cerca de ser “adulto”).[xiv]
Además, para su imposición únicamente exige la conformidad fiscal y un “dictamen profesional” (de, al menos, dos psicólogos y un asistente social), sin parámetros objetivos ni requisitos adicionales, quizá, pudiendo ser vinculados con los requisitos vigentes en materia de prisionización preventiva de la libertad (desconociéndose el plus de derechos previsto a nivel internacional).
Luego, impide la posibilidad de una pena alternativa a la prisión para adolescentes que cuenten con otros procesos, aun cuando no han sido declarado culpables (es decir, vulnerando el principio de inocencia).
Y, por último pero no menos importante, el inc. h) del art. 18 propone, como medida alternativa a la prisión, a las “penas privativas de libertad” (entre las que, claro, también se encuentra la prisión). Lo que quizá es un error de redacción, parece esconder una intención punitiva excesiva y peligrosa.
Por otra parte, el anteproyecto suprime la obligatoriedad de centros de detención especializados para adolescentes. Si bien en el art. 49 se refiere a la “separación de mayores y menores”, lo hace con etiquetas tales como “en lo posible (...) se debe procurar” abriendo a la posibilidad cierta (en pos de la reconocida emergencia presupuestaria y penitenciaria) de que los adolescentes compartan centro/unidad con adultos (contrariando las obligaciones internacionales, aun cuando no tengan vínculo o estén separados por muros o módulos).
Asimismo, el art. 32 establece que todos los adolescentes detenidos deberán estudiar y trabajar, sin distinción de edad (un joven de 13 años deberá trabajar en la cárcel) y disponiendo que el dinero que se les otorgue no será para ellos ni su familia sino para “pagar el daño” y “solventar los gastos del alojamiento”, es decir, los incauta el propio Estado que los detiene.
Finalmente, casi como la “frutilla del postre” (punitivo o venenoso), el art. 57 inc. i) dispone la posibilidad de incomunicar al menor de edad con su familia. Las prácticas de incomunicación son hartamente discutidas en nuestro país, incluso tras haber sido condenados en el año 2003 por la Corte IDH en “Bulacio”. Lamentablemente, la medida procesal, a nuestro criterio sumamente lesiva de diversos derechos constitucionales, se encargó de ser debatida dentro de los procesos penales de adultos y no como sucederá a partir de aquí, en adolescentes quizá de 13 o 14 años de edad.
Algunas conclusiones no tan concluyentes
No podemos desconocer que necesitamos un cambio en materia penal juvenil. Tampoco debemos soslayar que a problemas urgentes se requieren respuestas rápidas. Pero eso no implica, bajo ningún concepto, aceptar sin objeciones cualquier propuesta o relegar los valores y derechos humanos que nos representan como Estado so pretexto de otorgar gobernabilidad.
Rodríguez Alzueta alguna vez ha dicho que “cuando la única herramienta que tenemos en el cajón es un martillo, todos los problemas se parecen a un clavo”. Tras la lectura iniciática del anteproyecto aquí comentado creemos que, por los cambios propuestos, el gobierno nacional parece presentar una maestría en carpintería: el problema penal juvenil busca ser resuelto pura y exclusivamente con el martillo, no con derechos ni con garantías.
Aunque motivada por una situación diferente, el Congreso Nacional aprobó hace algunos meses la “Ley Lucio”[xv] que nos recuerda siempre lo imprescindible de repensar las prácticas institucionales que les brindamos a los niños, niñas y adolescentes dentro del sistema judicial, en particular el sistema penal.
Sobre esa premisa inicial, a diferencia de lo ocurrido con la “ley bases”, los legisladores y legisladoras deben tomarse en serio la problemática aquí analizada, realizar un debate público robusto con las voces de los potencialmente afectados, sin apuros ni cálculos de conveniencia personal o política. Sólo así será valedera una democracia que comienza pero jamás termina con el voto en las urnas, con la cual los niños, niñas y adolescentes puedan comer, curarse y educarse.
[i] Mal llamada, generalmente y por el anteproyecto de ley, “edad de imputabilidad”.
[ii] No es cierto, como plantea el gobierno nacional, que los “inimputables” después de un delito “vuelven a su casa como si nada”.
[iii] En su mayoría, conformados por licenciados/as en psicología, trabajo social y abogados/as, que pertenecen al Poder Judicial de la Nación.
[iv] Nuestra CSJN en el leading case “Maldonado” explicó, entre otras cosas, que: ““es censurable que la Justicia de menores hubiera utilizado eufemismos tales como internación, reeducación o disposición tutelar para aplicar la privación de la libertad de las personas menores de edad en centros de régimen cerrado, eufemismos que permitían retacear garantías constitucionales””.
[v] Exigencia que fue diluida, por evidentes razones, en la práctica judicial cotidiana.
[vi] Práctica aceptada de forma unánime desde el fallo “Maldonado” y la posterior condena a nuestro país en el caso “Mendoza” por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[vii] A modo de resumen, cuando hablamos de “política criminal” nos referimos a una de las tantas políticas públicas que debe ejecutar el Estado (quizá la más peligrosa por el medio utilizado), que tiene como fin destinar ciertos recursos para reducir la criminalidad.
[viii] Por ejemplo, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 24, a partir de investigaciones empíricas internacionales, observó que en latinoamérica hay edades mínimas “irrazonables” y recomendó que aquellos países que dispusieron la edad mínima en 16 años (como Argentina), no la reduzcan “en ninguna circunstancia”.
[ix] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos manifestó su fuerte preocupación por la situación de los niños y adolescentes en el fuero penal de Estados Unidos (informe del 01/03/2018, llamado “La situación de niños y niñas y adolescentes en el sistema penal de justicia para adultos en Estados Unidos”). Allí, por ejemplo, se ha condenado a niños de corta edad y también se condenó a adolescentes en etapa de desarrollo con la misma pena y ante tribunales de adultos.
[x] Estadísticas de la BGD de la CSJN (2023), el Censo-2020 y los informes de UNICEF (2015-2022).
[xi] Desconociendo el “plus de derechos” y la “especialidad” según el art. 40 de la CDN, la Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte IDH, las Reglas de Beijing, entre otras normativas internacionales.
[xii] Lo que contraría no solo las normativas precitadas sino toda la jurisprudencia nacional y federal sobre el tema en las últimas décadas.
[xiii] Presentándose, entonces, como más beneficioso el decreto-ley de la última dictadura que, en algún sentido, le reconoció a los jóvenes sus “progresos” y estado de “resocialización” al momento de decidir si se los condenaba por el delito o no.
[xiv] Algo que, por lo demás, se presenta como altamente contradictorio con lo que ya dijo nuestra CSJN en el citado fallo “Maldonado”.
[xv] Ley 27.709 de “Creación del Plan Federal de Capacitación sobre Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”.
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