- sábado 07 de diciembre del 2024
Se cumple un nuevo aniversario del caso que determinó la constitucionalidad de la normativa bonaerense que no admite a las sociedades anónimas como titulares de farmacias en la provincia de Buenos Aires. Un repaso por los puntos mas trascendentes del caso.
El 30 de junio de 2021, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en uno de los fallos más esperados de ese año, ratificó la constitucionalidad de la Ley Nº 10.606 de la provincia de Buenos Aires, que impide a las sociedades anónimas ser propietarias de establecimientos farmacéuticos. La sentencia, firmada por Lorenzetti, Higton, Irurzun y Sotelo de Andreau, cuenta con el voto disidente de la última magistrada.
- La normativa provincial
En un repaso las causas que originaron el caso, la provincia de Buenos Aires mediante la Ley Nº 10.606 sancionada el 25 de noviembre de 1987, declara a la Farmacia como un “servicio de utilidad pública para la dispensación de los productos destinados al arte de curar, de cualquier origen y naturaleza, así como la preparación de fórmulas magistrales y oficinales, material aséptico, inyectables, productos cosméticos o cualquier otra forma farmacéutica con destino a ser usadas en seres humanos”.
En dicha norma, además, se establece que la dispensa al público de medicamentos y material aséptico, solo se efectuará en las farmacias (art. 3), las que, por ser una extensión del sistema de salud, se encuentran racionalmente distribuidas en el territorio provincial de acuerdo a la cantidad de habitantes por cada localidad y con un mínimo de distancia entre ellas (una farmacia por cada 3.000 habitantes por localidad -en localidades de menos de 6.000 habitantes se podrá habilitar una segunda farmacia cuando exceda los 4.000 habitantes-, y a no menos de 300 metros entre ellas, puerta a puerta por camino peatonal).
Otras cuestiones que se regulan son los nombres (se denominan con el apellido del propietario), horarios de atención (turnos, servicios nocturnos o de días feriados), rotulación de envases (idioma nacional, sin raspaduras, sobre-rotulaciones o enmiendas), depósitos de medicamentos en clínicas, sanatorios y hospitales privados o semiprivados (sin venta al público), incompatibilidades (el ejercicio de la profesión de farmacéutico con el de otras ramas del arte de curar, aunque el farmacéutico tenga ambos títulos).
En el punto particular en crisis en este caso, el art. 14 autoriza la instalación o enajenación de farmacias cuando la propiedad sea de: a) profesionales farmacéuticos con título habilitante; b) Sociedades Colectivas o Sociedades de Responsabilidad Limitada, integradas totalmente por profesionales habilitados para el ejercicio de la Farmacia; c) Sociedades en Comandita Simple formadas entre profesionales habilitados para el ejercicio de la Farmacia y terceros no farmacéuticos; d) Establecimientos Hospitalarios públicos dependientes de la Nación, Provincia o Municipios; y, e) Obras Sociales, Entidades Mutualistas y/o Gremiales que desearen instalar una Farmacia para sus asociados, aclarando que “en ningún caso podrán ser entregadas en concesión, locación o sociedad con terceros, sea en forma declarada o encubierta”. Cuando se constatare la transgresión a esta norma se procederá a la inmediata clausura del establecimiento sin perjuicio de otras sanciones que puedan aplicarse según el caso.
- El caso
En el año 2010, la firma Farmcity S.A. (conocida por su nombre comercial “Farmacity”), solicitó administrativamente la habilitación de una farmacia en la localidad de Pilar, obteniendo el rechazo de lo peticionado y la denegación de los recursos interpuestos en la misma sede en el año 2012[1].
En virtud de ello, en el mismo año inició una demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de obtener la anulación de los actos administrativos que rechazaron la habilitación de farmacias en la provincia y, además, la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 3 y 14 de la ley local, por los que se le denegaba la solicitud para operar en el ámbito provincial, así como el pedido de habilitación para poner en funcionamiento una farmacia en Pilar.
En un destacable fallo, la jueza de primera instancia desestimó el planteo de Farmacity, sosteniendo que la norma impide la instalación de farmacias a nombre de sociedades anónimas, en tanto sólo autoriza a ser propietarios de farmacias a determinados sujetos, a través de una enumeración que consideró taxativa, limitación que la encuentra basada en la satisfacción del bien común que persigue la actividad regulada y en su carácter de servicio público impropio.
Realiza un breve repaso de la ley que establece a las Farmacias como “un servicio de utilidad pública” y “una extensión del sistema de salud” (arts. 1 y 3), y de la Constitución de la Provincia en cuyo artículo 36, inciso 8° establece la Provincia garantiza a todos sus habitantes “el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos (…) El medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización”, destacándose esta última parte.
Finalmente entiende que la solución normativa, como de la administración pública bonaerense, es razonable. El estado actúa “en desempeño de su poder de policía sanitario, ya que por su naturaleza y esencial función requieren de una especial protección por parte del mismo”, y resulta una “obligación impostergable de la autoridad pública la garantizar ese derecho con acciones positivas”[2]
Tanto en segunda instancia como en el máximo tribunal provincial confirmaron la sentencia. La Suprema Corte bonaerense señaló que “el legislador provincial ha tomado -en definitiva- la decisión de confiar tales materias únicamente a los profesionales farmacéuticos debidamente habilitados y a ciertas entidades estatales y de bien público, lo que, frente al ya mencionado propósito de asegurar un tratamiento humano y responsable de un bien social como el medicamento, en el que no predomine el ánimo de lucro, resulta razonable”.
- El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Llegado el caso a resolver en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los magistrados optaron por habilitar la intervención de amigos del tribunal y convocó a audiencia pública. Ya en esta instancia se advirtió que participarían los ministros Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y Ricardo Lorenzetti, ya que Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti se excusaron de intervenir en la causa.
Audiencia pública llevada a cabo en el marco de la causa "Farmacity"
Luego de realizadas las dos audiencias los días 7 y 14 de noviembre de 2018, el 30 de junio de 2021 la Corte ratificó la constitucionalidad de la Ley Nº 10.606 de la Provincia de Buenos Aires, que impide a las sociedades anónimas ser propietarias de establecimientos farmacéuticos.
La sentencia, como se adelantó, fue firmada por Lorenzetti, Higton, Irurzun y Sotelo de Andreau -estos dos últimos como conjueces por la excusación de Rosenkrantz y Rosatti-, y cuenta con el voto disidente de la última magistrada.
El voto mayoritario -el cual hizo lugar al planteo de la Fiscalía de Estado provincial- expresó que, de acuerdo a los principios constitucionales, la facultad ejercida por la Provincia a través de la Ley Nº 10.606 para regular lo atinente a la titularidad de los establecimientos farmacéuticos "no se revela como desproporcionada con la finalidad perseguida de bien público; por el contrario, el legislador provincial ha ejercido sus facultades en forma razonable, y no arbitraria pues se basó en propósitos de salud pública, ampliando la protección de los pacientes garantizada en la regulación nacional, como una opción que cabe reputar como válida".
Se agrega a ello, que la normativa local no viola el principio de igualdad, ya que "dicha garantía implica la igualdad para todos los casos idénticos y comporta la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias".
En este punto, se pone de resalto que "se atribuye a la prudencia del legislador una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación, pero ello es así en la medida que las distinciones o exclusiones se basen en motivos objetivos razonables y no en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio personal o de un grupo".
Se concluye así que la norma en crisis no resulta desproporcionada con la finalidad perseguida de bien público, “por el contrario, el legislador provincial ha ejercido sus facultades en forma razonable, y no arbitraria pues se basó en propósitos de salud pública, ampliando la protección de los pacientes garantizada en la regulación nacional, como una opción que cabe reputar como válida”.
En disidencia con la opinión mayoritaria, la conjueza Sotelo de Andreau consideró que la norma impugnada era invalida, en tanto viola estándares de razonabilidad y el principio de igualdad, en tanto "determina que algunas personas jurídicas se vean beneficiadas con la posibilidad de habilitar o ser propietarias de farmacias y otras no".
Sentencia de primera instancia
Datos de la causa
Autos: “Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria – recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”. CSJ 118/2017/RH1
Fecha: 30/6/2021
Fallos: 344:1557
[1] La Nota n° 1375 del 19 de enero de 2011 del Departamento Farmacia de la Dirección Provincial de Coordinación y Fiscalización Sanitaria del Ministerio de Salud, rechaza el pedido de habilitación de farmacia (expediente n° 2900-18812/10), la Disposición n° 1699 del mismo Departamento rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra la nota n° 1395, mientras que la Resolución Nº 235/12 del Ministro de Salud, rechaza el recurso jerárquico, ratificando la denegación al pedido de habilitación de farmacia (expediente n° 2900-18812/10).
[2] En este punto cita antecedentes en los que la Corte Suprema de Justicia Nacional deja sentado que los Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, reafirman el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida-, realizando la afirmación de que se trata de una obligación impostergable de la autoridad pública su garantizar (Fallos: 330:4160; 329: 2552; 324: 3569).
