• domingo 26 de mayo del 2024
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Las ganadas también se cuentan

Breve reseña del laudo “Orazul c/ Argentina”.

I. Introducción

En este trabajo pretendo realizar una breve reseña de parte del laudo “Orazul International España Holdings S.L. c. República Argentina” del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial (Caso CIADI No. ARB/19/25), ya que el análisis de su contenido me parece oportuno en estos momentos de profundos cambios en el sector eléctrico nacional.

En diciembre de 2023 se produjo el cambio de autoridades del Gobierno nacional argentino, y la nueva administración, mediante el decreto de necesidad y urgencia 55/2023, declaró la emergencia en lo que respecta a los segmentos de generación, transporte y distribución de energía eléctrica bajo jurisdicción federal.

Entre las razones aducidas para el dictado de la norma se sostuvo, entre otros motivos, que en “...materia de generación de energía eléctrica, los sistemas de remuneración establecidos a los agentes del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) a partir de 2003 en general, y desde 2013 en particular, no han dado señales económicas suficientes para incentivar las inversiones necesarias acordes al crecimiento de la demanda de dicho servicio. …bajo los esquemas de remuneración vigentes no se ha promovido la competitividad de los mercados de producción ni se ha incentivado un mercado a término conforme los principios de la Ley N° 24.065.” Idénticos fueron los motivos expresados en el decreto 134/2015 para también  declarar la emergencia en el sector eléctrico nacional en su momento.

Los argumentos esgrimidos por las normas citadas reflejan una interpretación que cuestiona la conformidad de los esquemas de remuneración sancionados desde 2003 con lo dispuesto en la ley 24.065 y sus objetivos[1]. Una línea de argumentación similar fue seguida por la parte demandante en el caso bajo análisis. Sin embargo, debo adelantar, que el tribunal del laudo adoptó una interpretación contraria a la mencionada.

El laudo de marras, notificado a las partes el 14 de diciembre de 2023, trató sobre el cumplimiento del Tratado Bilateral de Protección de Inversiones (TBI) entre Argentina y España. La parte demandante fue Orazul International España Holdings S.L. (Orazul), sociedad radicada en España, que realizó inversiones en el sector de generación de energía eléctrica en Argentina, en particular, en el complejo hidroeléctrico Cerros Colorados.

Orazul consideró que las medidas adoptadas por Argentina desde el 2003 habían modificado el marco regulatorio de la electricidad volviendo permanente normas excepcionales, reduciendo los ingresos de los generadores de energía eléctrica y creando un régimen de precios discriminatorio y demandó la reparación por sus pérdidas, que estimó en USD 667,3 millones más intereses y costos.

El tribunal arbitral, compuesto por el Sr. David R. Haigh KC, designado por la demandante, el Prof. Alain Pellet, designado por la demandada, y la Dra. Inka Hanefeld, designada de común acuerdo, rechazó la demanda en su totalidad y distribuyó las costas en el orden causado.

Los laudos del CIADI son de interés porque las interpretaciones de los estándares de protección calibran la intensidad de la potestad estatal sobre las inversiones extranjeras, cuestión que adquiere una trascendencia vital para nuestro país, debido a su estructura económica concentrada y extranjerizada. Asimismo, estas decisiones ayudan a moldear la regulación energética en su conjunto, dado que el 42% de todos los casos registrados en la historia del CIADI refieren a conflictos sobre inversiones en el sector energético (25% del sector hidrocarburífero y el 17% a electricidad y otros tipos de energía)[2].

En ese sentido, antes de avanzar, debo aclarar que no analizaré el laudo integralmente, sólo me detendré en la interpretación que dió el tribunal sobre la conformidad de los cambios regulatorios en la remuneración de la generación eléctrica desde el 2003 y lo establecido en la ley 24.065, a la luz del estándar de trato justo y equitativo.   

II. La interpretación que realizó el tribunal sobre la ley 24.065 y las facultades de la Secretaría de Energía de la Nación

Orazul consideró que Argentina vulneró, entre otros[3], el artículo IV del TBI, que establece que cada parte del tratado garantizará en su territorio el trato justo y equitativo para las inversiones realizadas por inversores de la otra parte. Sostuvo que Argentina no protegió sus expectativas legítimas y no proporcionó un entorno legal estable y previsible, ya que mediante una serie de reglamentos incoherentes y de menor jerarquía modificó los principios básicos de la ley 24.065.

El núcleo de la pretensión de Orazul se basó en que las restricciones al sistema marginalista imponiendo límites a la cuasirenta de algunos generadores y posteriormente el reemplazo del sistema por uno de costos por tecnología (2013) perjudicó su inversión. Fundamentalmente, alegó que Argentina en la ley 24.065 se comprometió a: (i) proporcionar a los generadores precios spot de mercado uniformes establecidos según un sistema de costos marginales, (ii) remunerar adecuadamente a los generadores por la energía disponible para despacho a través de los pagos por potencia, y (iii) permitir a los generadores vender energía y potencia mediante contratos negociados libremente.

En ese sentido, argumentó que no se puede considerar que un Estado tenga derecho a regular una cuestión concreta que no está permitida o que excede el alcance de los principios consagrados en sus propias leyes. Citó como antecedentes del CIADI favorables para su pretensión los casos El Paso c. Argentina y Total c. Argentina.

El tribunal sostuvo que no existía una expectativa legítima por parte de Orazul a que las medidas dictadas en el marco de la crisis fueran revisadas, ni a que se volvieran a adoptar las medidas vigentes en la década del ´90, porque, básicamente, había realizado la inversión cuando muchas de las decisiones ya se habían tomado (diciembre de 2003), a diferencia de los casos invocados.

Afirma que, incluso si hubiera existido una expectativa legítima de que Argentina adoptaría medidas regulatorias sobre la base de la ley 24.065, la demanda sería infundada, ya que la ley no contemplaba una garantía de estabilidad con respecto a las condiciones regulatorias aplicables durante la década de 1990. La ley 24.065 fue parcialmente modificada por un Decreto de Necesidad y Urgencia (decreto 804/2001) alegando que “las regulaciones inicialmente establecidas, que tuvieron justificativo para la transformación, actualmente brindan señales económicas que deben modificarse a fin de ampliar el campo de la desregulación del sector…” y, pocos meses después, dicha modificación fue derogada por el Congreso de la Nación mediante la ley 25.468. Esa fue la última discusión legislativa que existió al respecto, lo que demuestra que dicha ley no estaba cumpliendo con los objetivos buscados, aún antes del estallido de la crisis del 2001.

El tribunal determinó que el texto de los artículos 35 y 36 de la ley 24.065 conceden a la Secretaría de Energía considerable discrecionalidad en la fijación de los pagos por potencia, no prescriben ninguna moneda específica para la remuneración, ni método de cálculo para el precio de la energía.

Específicamente, con respecto a la noción de un precio spot uniforme basado en el costo económico del sistema, según Orazul el requisito de un precio uniforme significa que, por la energía inyectada, a todas las empresas generadoras se les paga el mismo precio y que por costo económico se hace referencia al “costo marginal de corto plazo” de la electricidad en cada hora y es igual al costo variable de la última unidad generadora en operación despachado para abastecer un KWh adicional de demanda, después de haberse abastecido la demanda total del sistema en esa hora, es decir, puede equipararse con el sistema de costos marginales vigente en Argentina en la década de 1990.

En cambio Argentina sostuvo que, en un sistema hidrotérmico como el suyo, en el que existe una capacidad de embalse de varios meses, el costo variable de operación no se corresponde necesariamente con el costo marginal del sistema. A mayor abundamiento, arguyó que existen otros mecanismos de fijación de precios de energía compatibles con el precio uniforme para todos los generadores tales como un sistema de declaración de precios (en lugar de costos) como el adoptado en Inglaterra y Gales, contratos autodespachados o subastas horarias de precios de energía. Y sostuvo que la Resolución 61/92 (“Los Procedimientos”) creó el concepto de “despacho obligado o forzado”, que se excluye de la determinación del precio spot, lo que, siguiendo el argumento demandante, implicaría que la existencia de máquinas excluidas, incluso en la década de 1990, resultaría violatoria de la ley.

El Tribunal coincidió con la interpretación de Argentina, y sostuvo que la ley no contiene letra expresa sobre que los precios de la energía deban determinarse mediante un sistema de “costos marginales”, sólo establece un principio general según el cual el precio uniforme debería reflejar el costo económico del sistema, aunque dicho costo económico no se define. Afirmó que el sistema de costos marginales, implementado  oportunamente mediante una resolución y que fue considerado el sistema apropiado en las circunstancias imperantes al momento de su adopción, podría ser pasible de modificaciones de conformidad con las amplias potestades regulatorias de la Secretaría de Energía.

También concluyó que no es posible atribuir a la noción de readaptación, que se explicaba en varias resoluciones y otras normas, el significado que propuso Orazul de un regreso al “sistema precrisis”. Al contrario, la noción implicaba un ajuste del marco de la electricidad a las circunstancias del caso, tal como ha hecho la Secretaría de Energía desde la creación del MEM. El Tribunal determinó que todas las medidas impugnadas guardaron una relación razonable con el objetivo de normalizar el MEM y agregó que si dichas medidas efectivamente alcanzaron dicho objetivo u otras medidas podrían haber alcanzado otros resultados es una cuestión diferente e irrelevante. El resto de los argumentos esgrimidos por Orazul también fueron rechazados.

III. Reflexiones finales  

Argentina, desde la crisis de la salida de la convertibilidad, fue asediada por distintas demandas en el plano internacional que impugnaron las medidas gubernamentales que se adoptaron desde entonces para paliar las consecuencias de la crisis. Muchas de esas demandas fueron adversas para nuestro país, agravando los problemas en la finanzas estatales y en la economía en general, por lo que el laudo reseñado merece, al menos, una lectura optimista. 

Más allá de que la cancha en la que se juegan los pleitos de estas características está inclinada en favor de los intereses de los inversores, Argentina demostró en este caso que se puede ganar, un aplauso para la Procuración del Tesoro de la Nación. Es que dentro de la campaña permanente de desprestigio de lo público por parte de los medios de comunicación y cierto sector de la Academia -y ahora también por parte del Gobierno- se encuentra el cliché de que las regulaciones económicas conllevan siempre pérdidas millonarias por litigios internacionales, este laudo demuestra que no siempre es así.

El Estado puede regular las actividades económicas de ciertos sectores vitales para el país de una manera que no implique necesariamente un menoscabo para las inversiones extranjeras y posteriores condenas por daños. Sin embargo, este caso nos deja un gusto agrio luego de su análisis.

Nos demuestra que de los 32 años de vigencia de la ley 24.065 más de 20 lo fueron en emergencia, y eso excede la ideología de los Gobiernos elegidos en ese lapso de tiempo. Todos desde el 2003 declararon la emergencia del sector eléctrico o energético en general, con el fin de intervenir en el sector y regular con mayor intensidad o con el fin de desregular o restituir el régimen de los ´90. De uno u otro lado, siempre en emergencia.

Al respecto, este laudo nos enseña que la ley antes mencionada no admite un único modelo regulatorio. Sencillamente no es así, el regulador tiene margen para elegir qué es lo más conveniente para el bienestar general en materia de electricidad.

De todos modos, para concluir, debo decir que es imperante que el Congreso discuta nuevamente los marcos regulatorios de los servicios públicos que ya no responden a la nueva realidad social y económica de nuestro país y del mundo. La electrificación de la economía, la necesidad del desarrollo de las energías renovables, junto con la de aumentar las inversiones en infraestructuras de transporte hacen inevitable discutir pública y vigorosamente nuevas leyes. 

Este laudo nos deja la impresión de que es importante contar con leyes claras y versátiles para que los Gobiernos puedan maniobrar en las recurrentes crisis económicas de nuestro país, más allá de las alegaciones de necesidad declaradas en las emergencias. De cara al futuro también es necesario que se revisen los TBI vigentes receptando los avances en esa materia.



[1] Esta ley junto con la 13.336 constituyen el núcleo del marco regulatorio de la electricidad. Entre los objetivos de la ley 24.065 se encuentran los de alentar la realización de inversiones privadas en producción, transporte y distribución, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible.

[3] Además afirmó que Argentina violó el Artículo III (1) del TBI, concretamente, que el Gobierno afectó la capacidad de Orazul de operar su negocio e impuso medidas irrazonables, arbitrarias y discriminatorias. También que Argentina no protegió a Orazul y a sus inversiones al no ofrecer seguridad jurídica y normativa en violación del Artículo III (1) del TBI y del Artículo 4 (2) del TBI Australia-Argentina importado en virtud del Artículo IV (2) del TBI y que expropió las inversiones de Orazul de manera ilegal en violación del Artículo V del TBI. Y que incumplió las obligaciones que contrajo con respecto a las inversiones de Orazul en la Ley de la Electricidad y los Acuerdos del FONINVEMEM, entre otros, en violación de la cláusula paraguas receptada en el Artículo II (2)(c) del TBI EE. UU.-Argentina importado en virtud del Artículo IV (2) del TBI.

 

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