- sábado 07 de diciembre del 2024
A fines del año pasado organizaciones proteccionistas iniciaron una acción de amparo contra Mundo Marino, con el fin de que se reconozca al animal como sujeto de derechos y se lo libere.
La Asociación Derechos Animales Marinos (DAM) junto con los Activistas Animalistas de La Costa se presentaron ante la justicia mediante una acción de amparo contra Mundo Marino S.A., Fundación Mundo Marino y contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la Nación, con el fin común y colectivo de proteger y liberar a Kshamenk –una orca cautiva en Mundo Marino-, actuando en su representación en tanto resulta incapaz de hecho y de ejercicio de hacerlo.
En la presentación de referencia destacan que Kshamenk es alguien y no algo. Se trata de un individuo macho, mamífero, cetáceo, de la especie Orcinus Orca, que pertenece al subtipo de orcas transeúntes integrante de una familia originaria de la Patagonia Argentina.
Explican que las orcas transeúntes nadan constantemente –por oposición a las residentes-, se mueven a través de diferentes espacios territoriales o aguas interjurisdiccionales, no se mantienen en lugares concretos o fijos sino que recorren largas distancias.
Señalan que Kshamenk fue capturado en las costas bonaerenes el 17/19 de noviembre de 1992 a sus 5 años de edad –aprox.-, permaneciendo hace más de 30 años bajo el cautiverio de un oceanario argentino manteniéndolo en una pecera sólo algo más grande que su cuerpo, siendo forzado a “actuar” en beneficio de la venta de tickets de una S.A.
Acompañan como documentación varios elementos probatorios de la situación de la orca, entre ellos el libro que explica cómo nació Mundo Marino, en donde dicho espacio se reconoce a sí mismo como “…un zoológico marino que exhibe animales amaestrados…” explicando que “…animales que sólo pueden vivir en aguas abiertas del mar, aquí conviven con otros mamíferos, que en el océano rara vez se encuentran…”.
Para los ambientalistas resulta exasperante dicho reconocimiento ya que, en realidad, consideran que lo que hacen es obligar a vivir en espacios reducidos –piletas- a individuos de especies que sólo podrían vivir en aguas abiertas.
Además, destacan un capítulo llamado “Una entrevista al entrenador de orcas”, cuya conclusión no podría ser otra que la de que el objeto principal de la S.A. no era la de rescatar y reinsertar animales sino ingresarlo para entrenarlos y utilizarlos en actos para el público.
A mayor abundamiento, refieren la historia precedente de Milagro –ingreso en 1985- y Belén –ingreso en 1988-, otras dos orcas que también fueron cautivadas por la misma organización.
Ello así, acompañan testimonios del momento de la captura de Kshamenk señalando bastantes contradicciones y detalles trascendentes, que diferencian la captura de un rescate.
Las hipótesis que se barajaron fueron: 1) varamiento intencional en la costa de las propias orcas que se enseñan entre sí dentro del grupo familiar para cazar o atrapar presas, lo que resulta raro por la marea tan baja de ese momento y que surge de tres testimonios de pescadores diferentes; 2) varamiento por enfermedad, lo que habría hecho que todas las orcas quedaran allí y no solo Kshamenk; 3) varamiento por la extraordinaria baja marea y 4) varamiento forzado, acción humana deliberadamente realizada para capturar las orcas vivas.
Según las organizaciones mencionada a Kshamenk lo capturaron, lo encerraron, lo afectaron, lo adiestraron, lo condicionaron, lo metieron en un círculo vicioso en el que le negaron la libertad pero quienes lo hicieron se propusieron como contenedores para ese “no liberado”. Hicieron creer que existía un riesgo afuera, porque vieron que era un enorme rédito adentro.
Además señalan como una cuestión no menor que no sería casualidad que luego del cautiverio de Kshamenk se sancionaron las leyes nacionales 25.052 –nov. 1998- y 25.577 –abril de 2002-, y luego, con la Res. 351/1995, la entonces Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Nación resolvió “…prohibir la caza, captura o apropiación y tránsito en jurisdicción nacional de todas las especies de cetáceos y pinnípedos que figuran en el listado como Anexo I…”, encontrándose entre ellas la orcinus orca.
En la actualidad, ante la petición de libertad de la orca y cierre de los establecimientos de cautiverio y exhibición son más de 650.000 las firmas recolectadas.
Por todo ello, solicitaron se decrete una medida cautelar disponiendo el inmediato retiro provisorio de kshamenk de cualquier acto o práctica de espectáculo o show de entretenimiento, sea o no con público asistente manteniendo la obligación plena e integral de contención, asistencia, alimentación y enriquecimiento y designándose veedores para su cumplimiento.
Y, oportunamente, se dicte sentencia haciendo lugar a la pretensión principal disponiendo la integral protección y libertad de Kshamenk en tanto sujeto de derecho y persona no humana, decretando su retiro definitivo de los actos o prácticas en los que fuere utilizado y ordenando el inicio inmediato del proceso de evaluación etológica, física y psíquico-emocional con miras a su rehabilitación para su liberación.
Ahora bien, con fecha 28 de noviembre de 2023 el Juzgado Federal de Dolores -a cargo del Dr. Martín Bava-, donde tramitaban las actuaciones, se declaró incompetente en razón de la materia bajo el fundamento de que la apropiación ilegítima de una especie, en violación a las normas de ley, importa un perjuicio en sí para el ambiente y los recursos de la biodiversidad y los componentes a él relacionados. Quedando éste dentro del dominio originario que la Constitución Nacional reconoce a las provincias argentinas en su art. 124. Y, en el caso, entendió que no existe materia o cuestión que justifique el fuero de excepción.
En este sentido, argumentó que la cuestión litigiosa se encuentra fuera de la órbita federal, indicando que corresponde a la jurisdicción provincial, basándose en la ley 11477 y su decreto reglamentario.
Señaló que las provincias tienen el dominio originario sobre los recursos naturales en su territorio, incluyendo la fauna y que la legislación ambiental no crea un fuero especial para casos ambientales, por lo que deben aplicarse las reglas ordinarias de competencia.
Con posterioridad a todo lo cual, con fecha 30 de noviembre de 2023, el mismo Juzgado Federal de Dolores resolvió que, atento que el expediente debía ser elevado a la Cámara Federal de Mar del Plata en virtud de la apelación deducida contra la sentencia definitiva citada y a los fines de evitar resoluciones futuras contradictorias, resultaba necesario adoptar un temperamento prudente y que el tratamiento de la cautelar recaiga en el magistrado competente, no haciendo -en consecuencia- lugar a la misma.
Decisiones estas contra las que se alzó la parte actora argumentando que la jurisdicción federal es aplicable debido a la naturaleza excepcional del caso y la presencia de elementos constitutivos de dicha jurisdicción, citando precedentes.
En el mismo sentido, con fecha 2 de enero de 2024, se expidió la fiscalía interviniente -a cargo del Fiscal Santiago Eyherabide- sin compartir la decisión del magistrado federal al sostener que de la misma lectura de la presentación del Ministerio del Ambiente surge el reconocimiento sobre la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre donde se declara de interés público la fauna silvestre que temporal o permanentemente habita el territorio de nuestro país y que la autoridad nacional y las de las provincias adheridas deberán adoptar para promover su protección.
Fue en ese marco, prosigue, en el que se dictó la Res. 218/2021 donde el propio Ministerio citado crea la Red Federal de Asistencia a Varamientos de Fauna Marina con el objeto de fortalecer la cooperación entre jurisdicciones provinciales y los organismos nacionales.
Evidenciandose así que el Estado Nacional debe ser parte en el proceso dado que se ha autoimpuesto de manera obligatoria su participación en el proceso de rehabilitación y restitución al medio natural de los animales que así lo necesiten.
Por consiguiente, más allá de las competencias concurrentes con la Pcia. de Buenos Aires -la que eventualmente deberá ser convocada- no existiría duda alguna respecto a la legitimación pasiva del Estado Nacional y, en consecuencia, de la atribución de la competencia federal en razón de las personas. Lo que, por ende, solicita.
Ello así, el recurso de apelación frente a la declaración de incompetencia citado se halla en autos para sentencia desde el día 5 de febrero de 2024.
Accedé a la sentencia de incompetencia
