• sábado 13 de julio del 2024
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Legitimación de las fundaciones y Sociedad Civil

Por Beltrán Gambier (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho

Son tiempos en los que hay que fortalecer a la Sociedad Civil. En particular a las entidades que la integran que bregan por la defensa del Estado de Derecho, el principio de legalidad y otros valores democráticos. Los gobernantes necesitan ser controlados por Sociedad Civil, pero ello solo podrá ocurrir si ésta es fuerte y cuenta con las herramientas jurídicas necesarias

Lo que voy a comentar hoy tiene que ver con todo ello. Y haré una comparación con un caso parecido que tuvo lugar en Argentina hace ya unos años.

Veamos.

1. El caso de la presidenta del Consejo de Estado, Magdalena Valerio promovido por la Fundación Hay Derecho

El 10 de noviembre de 2022 el Gobierno de España designó como presidenta del Consejo de Estado a Magdalena Valerio, quien tenía -y tiene- una larga trayectoria en cargos públicos de la mayor jerarquía en la administración central y en administraciones regionales.

La ley constitutiva de ese organismo exige dos requisitos para la designación de presidente: tener experiencia en asuntos de Estado y ser jurista de reconocido prestigio.

Nadie dudó, ni duda, sobre su enorme experiencia en asuntos de Estado.

Sin embargo, a juicio de la Fundación Hay Derecho, el segundo de los requisitos mencionados no se presentaba. Por ello, y en el marco de una explicitada política de litigio estratégico, esa organización planteó un recurso contencioso administrativo impugnando la designación de la señora Valerio. Ese recurso acaba de ser resuelto favorablemente, el 30 de noviembre de 2023, por el Tribunal Supremo de España.

La sentencia no ha dejado indiferente a nadie. Y se comenta tanto la cuestión de fondo, como la legitimación de la fundación para este tipo de acciones. El propio ministro de la Presidencia y Justicia, Félix Bolaños, se opone a reconocer tal legitimación. “No se puede abrir la puerta a que una entidad privada pueda cuestionar decisiones que son competencia exclusiva del Gobierno de España”, declaró tras conocerse el fallo. Otros integrantes del gobierno, por su parte, consideran que la sentencia supone una violación al principio de separación de poderes. También se ha esgrimido que la revisión no procedería en tanto el Congreso de los Diputados declaró formalmente la idoneidad de la candidata tras un proceso de evaluación.

Sin perjuicio de adelantar que para mí la cuestión de fondo fue bien resuelta por el Tribunal Supremo y sin mengua a la separación de poderes, quiero centrar este comentario en un aspecto de la mayor importancia para el fortalecimiento de la Sociedad Civil. Nos referimos al fundado reconocimiento de la legitimación de la Fundación Hay Derecho que hace la sentencia para plantear este tipo de pleitos.

2. Argumentos del Tribunal Supremo para reconocer la legitimación de la Fundación Hay Derecho

La sentencia pasa revista a su propia jurisprudencia y descarta la falta de legitimación invocada por la Abogacía del Estado argumentando sobre las especiales características de la fundación poniendo de relieve que no estamos ante un partido, ni ante una estructura vinculada a un partido, y que, por tanto, no son aplicables los criterios sentados a propósito de ellos, criterios que serían extensibles a organizaciones o entidades instrumentales, vinculadas formal o materialmente a los mismos.

Dice la sentencia: “Nos encontramos, por el contrario, con una fundación surgida autónomamente, que lleva constituida varios años durante los cuales viene desarrollando regularmente su actividad en pro del Estado de Derecho en diversos campos. Lo ha hecho, a menudo, en colaboración o con la ayuda de organismos públicos españoles e, incluso, con la Comisión Europea, la cual, como es notorio, viene impulsando la profundización en el Estado de Derecho y la prevención de la regresión en sus principios esenciales mediante diversas iniciativas que no parece necesario recordar ahora por ser notorias. En otras palabras, la Fundación Hay Derecho no es una pantalla instrumental creada para litigar, sino una entidad que se ha hecho un lugar propio en el conjunto de formaciones de la sociedad civil española que persiguen finalidades de claro interés público o social”.

Pero la sentencia va todavía más allá: “Además, nos parece importante apuntar que la naturaleza fundacional de la recurrente le dota de consistencia específica en la medida en que descansa en el patrimonio aportado por los fundadores afectado a la realización de los fines de interés general que persigue. Es decir, una fundación desde su propia constitución dispone de los medios para realizar sus objetivos. Pues bien, está claro que los fines fundacionales de la recurrente responden plenamente a los que el legislador, al desarrollar en este punto la Constitución, ha considerado valiosos. Todo ello singulariza inicialmente, a nuestro juicio, a la Fundación Hay Derecho y, conjuntamente con las razones que vamos a exponer, nos lleva a apreciar en ella el interés legítimo para recurrir. En efecto, como vamos a ver, su caso no es sólo el interés que hay que presumir en todo ciudadano en la defensa del Estado de Derecho y en la mejora de las instituciones y del ordenamiento jurídico: el de la Fundación Hay Derecho es un interés cualificado y puede considerarse el legítimo que requiere el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción” (las negritas son mías).

Impecables argumentos con los que coincido casi plenamente. Y digo casi porque tengo dicho y escrito que una legitimación como la que hoy se le ha reconocido a la Fundación Hay Derecho, debería tenerla, también, cualquier ciudadano. Pero este aspecto no corresponde que sea tratado ahora y me remito, por ello, a mis artículos donde expongo extensos fundamentos[1].

 

3. El caso de la Fundación Poder Ciudadano y la reglamentación de una ley nacional

En estas páginas traté hace muy poco mi lucha por la reapertura del Teatro Odeón[2]. Y hago esta mención porque en esa lucha se inscribe lo que sigue.

La ley nacional 14.800, hoy vigente, dice: “En los casos de demolición de salas teatrales, el propietario de la finca tendrá la obligación de construir en el nuevo edificio un ambiente teatral de características semejantes a la sala demolida”.

Hace unos años, y ante el incumplimiento del propietario de su obligación  con amparo -aunque nunca explicitado que yo sepa- en la falta de reglamentación de esa ley, la Fundación Poder Ciudadano promovió una acción de amparo con el objeto de que el Poder Ejecutivo Nacional reglamentara esa ley. La acción fue acogida favorablemente en primera instancia, pero la sentencia de la Juez Federal María José Sarmiento fue lamentablemente revocada. La sala interviniente de la Cámara de Apelaciones, consideró que la Fundación Poder Ciudadano carecía de legitimación para una acción como la planteada (C.N.Fed. Contenciosoadministrativo, Sala V, del 18/09/2007, integrada por Pablo Gallegos Fedriani, Jorge Eduardo Morán y Jorge Federico Alemany).

Se dijo en la sentencia revocatoria:

Que ante todo y en orden a la falta de legitimación opuesta por la parte demandada a fs. 78 y vta. (punto 3) y fs. 104 y vta., se debe destacar que la Fundación Poder Ciudadano no está legitimada para demandar la protección de cada uno y todos los intereses que afecten de manera individual o colectiva a cualquier persona física o jurídica que integre la comunidad. En particular, no lo está para defender en juicio a cualquier persona o entidad constituida con el propósito específico de promover y defender las diversas manifestaciones culturales, entre ellas, la de los artistas, espectadores, y productores de espectáculos teatrales. La amplitud del objeto del Estatuto de dicha fundación, parcialmente trascripto a fs. 2 "Personería", es de una generalidad que le permite defender y reclamar los intereses de cualquier persona del pueblo, lo cual equivale a decir a que carece de legitimación en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional (cfr., a contrario, Fallos 323:1339, 325:524, v., en particular, Fletcher, W. "The Structure of Standing", 98 Yale Law Journal 221; Winter, S "The Methapor of Standing... 410 Standford Law Review 1371, y sus citas). En virtud de ello no cabe atender a la demanda interpuesta por aquella con el objeto de que se dé cumplimiento de la ley 14.800, se proceda a reglamentarla y, en consecuencia, se cumpla con el propósito legislativo invocado, de conformidad con el que cada vez que el propietario de una sala de teatro demuela un edificio debe construir uno nuevo con el mismo destino” (las negritas son mías).

Tanto esta sentencia como la del Tribunal Supremo español giran en torno a la suficiencia o insuficiencia del interés de cualquier ciudadano en la vigencia del Estado de Derecho y en la defensa de la legalidad. Una admite, otra deniega.

Si bien las fundaciones (Hay Derecho y Poder Ciudadano) lucen parecidas, no tenemos a la vista los estatutos de la Fundación Poder Ciudadano, por lo que solo podemos colegir el alcance de su objeto de lo que se dice de ellos en el pronunciamiento.

Tampoco sabemos si, al día de hoy, dichos estatutos fueron modificados para reforzar el reconocimiento de la legitimación en ulteriores pleitos estratégicos.

Así, para el tribunal español, es necesario para que exista legitimación que el objeto sea específico y concreto, como lo es el de la Fundación Hay Derecho para la defensa de la legalidad.

En cuanto a la mención -en el fallo argentino- del artículo 43 de la Constitución Nacional para negar la legitimación que hace la Sala V, pareciera estar referido a que la norma constitucional citada otorga legitimación a las "asociaciones que propendan a esos fines", con lo cual la Fundación Poder Ciudadano tendría que tener -para este tipo de litigios- un objeto más específico, concreto y circunscripto a la defensa del derecho de incidencia colectiva de que se trate en el caso. Eso interpreto. Las citas de autores americanos poco nos pueden aclarar al respecto. Sin embargo, lo que se decide está claro y la argumentación, con la que discrepo, es -aunque algo lacónica- consistente.

4. A modo de conclusión

Es de esperar que tanto el prestigio de la doctrina de Tribunal Supremo español en general, como la contundencia de los argumentos brindados para reconocer legitimación a una fundación como la que promovió el recurso contencioso administrativo comentado, sirvan para renovar el análisis de una cuestión fundamental e imprescindible para el fortalecimiento de la Sociedad Civil.

 


(*) Abogado (UNLP), especialista en derecho administrativo. Actualmente reside en Madrid, España, donde ejerce la abogacía. Se pueden leer sus publicaciones en su blog.

[1] Cfr. mi artículo “Hacia una `teoría pura’ de la legitimación: el poder reaccional de los ciudadanos: afectación o perjuicio, legitimación, interés público y principio de legalidad”, publicado en la obra colectiva "Democracia argentina: 40 años" (libro de la Asociación Profesores Republicanos, coordinado por Gerardo Vega, ediciones dyd, Buenos Aires, 2023). Y también traté el tema en mi artículo: “El poder reaccional de un participante en un concurso público para un alto cargo de una agencia estatal , cuyo resultado fue previamente acordado por los partidos políticos mayoritarios: Un comentario a la Sentencia número 608/2022 de la sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, del Tribunal Supremo” que integra la obra colectiva: “Derecho público entre el poder y un audaz desafío por el estado de derecho. Libro homenaje al profesor José Eugenio Soriano García” (editorial Atelier, Madrid, 2023).

[2] "Mi lucha por la reapertura del Teatro Odeón de Buenos Aries", nota en Palabras del Derecho.

 

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