- martes 10 de septiembre del 2024
Por Alejandro Martin Vartanian (*)
Invitado especial en Palabras del Derecho
El presente trabajo busca brindar herramientas para que quienes desarrollan la actividad de agencias de viajes, turistas usuarios y agentes estatales puedan ejercer sus roles y derechos en el marco del proceso sancionador regulado por la Ley n° 18.829.
La Ley de Agentes de Viajes n° 18.829, junto con sus normas complementarias, establecen las reglas para el desarrollo de la actividad de las agencias de viajes, entendidas como aquellas personas físicas o jurídicas que se dedican a la intermediación en la venta de servicios turísticos[1], en forma onerosa gratuita, habitual o eventual[2]. Se trata de una actividad reglada que exige la obtención de la licencia habilitante emitida por el Ministerio de Turismo y Deportes de la Nación[3].
Dicho Ministerio es la autoridad de aplicación de la Ley n° 18.829. En tal carácter, tiene el deber de controlar el cumplimiento de las normas y reglamentaciones que rigen la actividad turística, asistiéndole atribuciones en el plano sancionador y preventivo, como así también la facultad de efectuar intimaciones y promover investigaciones. A su vez, su artículo n° 9 permite delegar en las Provincias las facultades de inspeccionar y verificar el cumplimiento de las leyes, reglamentaciones y resoluciones que rigen la actividad turística como así también instruir sumarios. Dicha delegación, que en lo que compete va desde los actos iniciales hasta la clausura del sumario, se instrumentó mediante convenios con cada una de las 23 Provincias.
Además, la Ley Nacional de Turismo n° 25.997 prevé que el Ministerio debe instrumentar procedimientos eficaces tendientes a la protección de los derechos del turista, a la prevención y solución de conflictos.
El Procedimiento Sumarial.
La Ley n°18.829 contempla que “Las sanciones se aplicarán previo sumario”. El procedimiento de sumario tiene varias etapas que a continuación se describirán.
1.Etapa Inicial:
El conocimiento de una posible infracción por parte del Estado Nacional o los Estados Provinciales se da mediante la recepción de una denuncia[4] o mediante la realización de un acto de fiscalización.
En ambos casos, dichos actos deben reunir los requisitos formales[5]:
a) Se configure una posible infracción a la Ley n° 18.829 y sus normas complementarias;
b) Nombres, apellido, razón social, domicilio real o virtual y/o cualquier dato que permita identificar a los presuntos infractores;
c) Relación de los hechos y, de ser posible, la normativa afectada;
d) Prueba que permita acreditar los hechos denunciados y los sujetos involucrados.
e) No haya prescripto[6].
2.Etapas Previas al Sumario:
Mediante diferentes Resoluciones se fueron estableciendo 3 mecanismos para resolver ciertas posibles infracciones sin necesidad de llegar a una sanción.
2.1.Presumarial.
Para controversias derivadas del contrato turístico celebrado con una Agencia de Viajes registrada se estableció[7] un mecanismo rápido y gratuito de solución de controversias. Así, mediante audiencias, presenciales o virtuales, se busca un acuerdo entre las partes que permita solucionar de forma rápida el problema del turista usuario afectado dejando sin efecto la denuncia contra la Agencia.
En caso de fracasar se continúa con la Etapa Sumarial.
2.2.Pago Voluntario de Infracciones formales.
Ciertas infracciones fueron definidas por el organismo de aplicación[8] como infracciones formales autorizando el pago voluntario de la multa[9].
Este pago voluntario implica el expreso reconocimiento de la infracción constatada y la renuncia al derecho de interponer todo descargo, recurso o reclamo administrativo y/o judicial en referencia a la misma. Además, deberá regularizar la situación que dio origen a la infracción en 30 días. Caso contrario, pierde la posibilidad de optar por el régimen y se procede con el sumario.
2.3.Pago Voluntario de Infracciones estudiantiles.
El Reglamento de Turismo Estudiantil[10] estableció el pago voluntario de las infracciones a dicho régimen. No obstante ello, determinó que el organismo de aplicación podrá negar este beneficio cuando razones debidamente fundadas de oportunidad, mérito o conveniencia así lo aconsejaran.
El pago voluntario, aquí también, implica el expreso reconocimiento de la infracción.
3.Etapa Sumarial:
3.1.Ejercicio de la defensa.
En caso de fracasar o no corresponder la etapa anterior, la autoridad Nacional o Provincial iniciará el sumario a través de un acto[11] por el cual se cita al sumariado para que “...presente su defensa y ofrezca las pruebas pertinentes”. Dicho acto puede ser un Informe, una Disposición o un Acta[12].
Es esencial que se permita la defensa al sumariado identificando los hechos que generan la/s posible/s infracción/es y brindando para su defensa el plazo de Ley[13], 10 días ampliables a 20 días[14].
3.2.Medida cautelar.
En caso de corresponder una medida cautelar para evitar que la infracción se siga cometiendo, como ser la suspensión de operar[15], la misma se tomará por Disposición previo dictamen del servicio jurídico permanente[16].
3.3.Notificación al fondo de garantía o seguro.
La norma establece un fondo de garantía o seguro[17] para las Agencias de Viajes, “De él se podrán hacer efectivas las multas a que se puedan hacer pasibles las agencias”. Por ello la autoridad notifica a la aseguradora para que esté al tanto del proceso.
3.4.Producción de prueba.
Las autoridades Nacionales o Provinciales producirán toda prueba ofrecida, salvo aquellas que fundadamente considere sobreabundantes, inconducentes y meramente dilatorias. Además, pueden disponer medidas de prueba para mejor proveer.
El artículo 18° de la Ley establece que “...deberán producirse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes”. Dicho plazo no es perentorio, sino ordenatorio.
En cuanto a las medidas de prueba, artículo 9° enumera la facultad de: “...inspeccionar los libros y documentos de los responsables, levantar actas de comprobación de las infracciones, efectuar intimaciones, promover investigaciones, solicitar el envío de toda documentación que se considere necesaria, promover acciones judiciales, solicitar órdenes de allanamiento y requerir el auxilio de la fuerza pública.”. Es una enumeración meramente enunciativa, ya que la libertad probatoria es un elemento esencial para asegurar el derecho de defensa del sumariado y la búsqueda de la verdad material.
3.5.Notificaciones.
El artículo 18° establece notificaciones en forma personal o por telegrama colacionado. Dicha norma se complementa por los artículos 19° y 41° del Decreto n° 1759/72 (t.o. 2017) que suma la vista del expediente, la cédula, el oficio, la carta documento, los medios que indique la autoridad postal, y la plataforma electrónica de Trámites a Distancia (TAD)[18]; siendo este último el más usado por la autoridad Nacional.
4.Etapa de Clausura del Sumario:
4.1.Conclusiones.
Concluido el período de prueba, y no restando medida por producir, las autoridades Nacionales o Provinciales elaborarán un informe con la conclusión sumarial (artículo 19°), recomendando se disponga el archivo del sumario o la imposición de sanción. Dicho acto debe contener un análisis de lo actuado y la evaluación de las pruebas y defensas.
4.2.Vista.
Si el informe recomienda una sanción, se concederá vista[19] al interesado por el plazo de 5 días hábiles improrrogables. Esta vista no suspende los plazos.
4.3.Presentación del interesado.
Si el interesado ante la vista realizara una presentación que amerite cambiar la recomendación por archivo o altera parcialmente la recomendación, las autoridades elaborarán un nuevo informe con la respectiva conclusión sumarial.
4.4.Elevación a Nación.
El informe elaborado por las autoridades Provinciales que recomienda una sanción, junto con todos los antecedentes del caso, se remite a la Dirección Nacional de Agencias de Viajes.
5.Etapa de Sanción:
5.1.Proyecto de Disposición.
Finalizada la etapa de Clausura del Sumario se realiza un proyecto de Disposición[20] de sanción el que será elevado a la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Turismo y Deportes.
El proyecto deberá cumplir con los requisitos de la Ley de Procedimientos Administrativo y contener: la identificación del sumariado; un análisis de lo actuado; evaluación sobre las pruebas y el descargo; identificación de las infracciones y fundamento de la sanción; si hubiera multa deberá informar el plazo para su cumplimiento voluntario[21]; e informar el plazo legal para interponer recurso aclarando que el mismo deberá ser presentado ante la autoridad judicial competente en la materia[22].
5.2.Servicio Jurídico Permanente - Dirección General de Asuntos Jurídicos.
El artículo 7°, inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, a los efectos de garantizar el principio legalidad, del "debido proceso adjetivo” y el derecho de defensa del administrado[23], exige que antes de la emisión de un acto administrativo sancionatorio deviene en “...esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos"[24].
5.3.Disposición de sanción.
Actualmente, la autoridad con competencia para emitir una Disposición de Sanción es el Director Nacional de Agencias de Viajes en uso de las atribuciones conferidas por las Decisiones Administrativas nº 1.397 de fecha 4 de agosto de 2020 y su modificatoria y nº 52 del 24 de enero de 2022.
5.4.Recurso de Apelación.
Contra la Disposición de sanción corresponde un recurso directo de apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico o, en las jurisdicciones donde no se encuentre establecido el fuero en lo Penal Económico, ante la Cámara Federal de la jurisdicción del domicilio del sumariado.
El plazo para interponer el recurso es de 5 días hábiles de notificada.
El recurso no tiene carácter suspensivo en virtud de su fuerza ejecutoria de la sanción[25].
6.Etapa de Ejecución de la Sanción:
Los actos administrativos gozan de fuerza ejecutoria, se presumen válidos y completamente eficaces, atributos que le permiten lograr su fin público[26]. Por ello, la Disposición de sanción suele intimar a que se deje de cometer la infracción y que se abone la multa en el plazo de 10 días hábiles desde notificada bajo apercibimiento de ejecución.
6.1. Ejecución de la sanción de multa.
Si no se abonara la multa en tiempo y forma, se remiten las actuaciones a la Dirección General de Asuntos Jurídicos para su ejecución ante la justicia Contencioso Administrativa. Cabe destacar que el artículo 21° determina que “la acción para perseguir el cobro de las multas aplicadas prescribirá al año. El término comenzará a partir de la fecha en que la resolución haya pasado en autoridad de cosa juzgada.”.
6.2. Ejecución de la sanción de clausura de local físico o virtual.
La misma se realiza a través de agentes nacionales o provinciales mediante la colocación de una FAJA DE CLAUSURA y haciendo saber que la ruptura u ocultamiento de ésta implica el delito previsto por el artículo n° 239 del Código Penal.
En caso de locales virtuales, se notificará la Disposición y solicitará al administrador del dominio, servicio DNS o red social que elimine el sitio, dominio o perfil infractor.
6.3. Ejecución de la sanción de cancelación o suspensión de la licencia o CNTE.
Para ellos se pone en conocimiento de la Disposición a la Dirección de Registro de Agencias de Viajes para que registre la sanción en el Legajo de la Agencia y la dé de baja de los respectivos buscadores oficiales del Ministerio[27] según corresponda.
6.4. Ejecución de la sanción de Suspensión o Remoción del Idóneo[28].
Se pone en conocimiento de la Disposición a la agencia, a la Dirección de Registro de Agencias de Viajes y al Registro de Idóneos en Turismo para su anotación.
Reflexión final
El procedimiento analizado asegura la aplicación de los principios y garantías constitucionales y convencionales[29] que permiten imponer una sanción legal. Mientras la autoridad no se aparte del mismo se garantiza el debido proceso y el derecho de defensa como deviene de las citas n° 12, 13 y 24.
Asimismo, con el tiempo incorporó procedimientos para reducir la pretensión punitiva administrativa y llegar a una pronta resolución del conflicto cómo se desarrolló en el punto 2.Etapas Previas al Sumario.
Finalmente, incorpora la más estricta[30] revisión judicial de las sanciones a través de la Cámara Nacional Penal Económico o las Cámaras Federales, según corresponda.
(*) Abogado. Especialista en Derecho Penal (UBA).
[1] a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero;
b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero;
c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes 'a forfait', en el país o en el extranjero;
d) La recepción o asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia en el país, la prestación a los mismos de los servicios de guías turísticos y el despacho de sus equipajes;
e) La representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualesquiera de estos servicios;
f) La realización de actividades similares o conexas a las mencionadas con anterioridad en beneficio del turismo, las cuales se expresarán específicamente en la licencia respectiva. Será requisito ineludible para el ejercicio de estas actividades, el obtener previamente la respectiva licencia en el Registro de Agentes de Viajes que llevará el organismo de aplicación que fije el Poder Ejecutivo, el que determinará las normas y requisitos generales y de idoneidad para hacerla efectiva.
[2] El carácter accidental o transitorio de la oferta de intermediación en turismo no empece la aplicación de la Ley n° 18.829, que reserva esa actividad para quienes cuenten con licencia habilitante expedida por este organismo de contralor. (dictamen IF-2019-19907310-APN-DGAJMTU#SGP)
[3] El Art.5° del Decreto 2182/72 establece que sólo podrán ejercer las actividades descritas en el Art.1° de la ley 18.829, quienes obtengan su licencia inscribiéndose en el Registro de Agentes de Viajes que llevará la Dirección Nacional de Agencias de Viajes. A su vez, “las licencias se otorgarán previa constitución del fondo de garantía al que se refiere el Art.6° de la Ley 18.829…”, con la prevención que las licencias se otorgarán previa acreditación de idoneidad (asistencia técnico profesional), domicilio comercial, estructura funcional (Art. 1°, inc. f) Ley 18.829; Arts. 9° y 31° Decreto n° 2.182/72 y Resoluciones ST n° 752/94 y n° 763/92) y constitución del fondo de garantía (Art. 6, del Decreto n° 2.182).
[4] A modo de ejemplo, https://www.argentina.gob.ar/servicio/presentar-una-denuncia-contra-una-agencia-de-viajes o https://misiones.tur.ar/web/pub_fisca/DenunciaAV.php
[5] Artículo 16° del Decreto n° 1759/72 (T.O. 2017)
[6] Artículo 22° de la Ley n° 18.829 “Las acciones por infracción a las leyes, decretos y resoluciones que rijan la actividad turística, prescribirán a los Cinco (5) años, contados desde la fecha de la comisión de la infracción”.
[7] Resolución n° 263/2003 de la entonces Secretaría de Turismo, la Resolución n° 95/2022 del Ministerio de Turismo y Deportes y sus normas complementarias.
[8] Resolución n° 22/2005 de la entonces Secretaría de Turismo y sus complementarias.
[9] -Falta de notificación de toda modificación al contrato social presentado inicialmente o de las personas que la representan (artículo 3º Ley Nº 18.829),
-Falta de autorización para realizar actividad conexa (art.s 4º Ley nº 18.829 y. 2º Decreto n° 2182/72),
-Falta de los requisitos requeridos en anuncios, papelería comercial e impresos (artículo 11º Decreto Nº 2182/72),
-Falta de entrada independiente en la Agencia cuando existe actividad compartida diferente de las previstas en el art. 2º del Decreto n° 2182/72 o casa habitación (art. 3º Resolución nº 141/82),
-Falta de notificación de toda modificación a la declaración inicial presentada al solicitar la licencia o habilitación de sucursales. (artículo 5º Resolución nº 141/82)
[10] Artículo n°46 y sgtes Resolución n° 23/2014 del ex Ministerio de Turismo y sus complementarias
[11] “Por lo demás y en cuanto a la Apertura del Sumario ordenada cabe mencionar que resulta innecesario que este Servicio Jurídico se exprese, toda vez que no se trata de un Acto Administrativo que afecte derechos subjetivos e intereses legítimos, sino que es una medida preparatoria”. (PTN, Dictámenes, 254: 367)
[12] La CNPE ha fallado que el acta sirve como suficiente notificación de la infracción enunciada en la misma y estipula un plazo para poder ofrecer el descargo que haga a su defensa (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en autos “ROSAS, ANA MARÍA S/RECURSO DIRECTO-TURISMO LEY 18.829”, Sala A, registro interno n°476 /2014).
[13] La CNPE entendió que el procedimiento aprobado por la Resolución n° 23/2005 de la entonces Secretaría de Turismo alteró el procedimiento de la Ley n° 18.829 estableciendo la implementación de un procedimiento sumarísimo, más abreviado del previsto por la Ley n° 18.829, y ordenó notificar la resolución a la entonces a la Subsecretaría de Calidad Turística del Ministerio de Turismo de la Nación.” Los organismos del Poder Ejecutivo Nacional no tienen atribuciones para modificar las leyes sancionadas debidamente por el Congreso de la Nación, por lo que el procedimiento sumarísimo aplicado en el caso para la imposición de la sanción apelada, sin respetar lo normado por los arts. 18 y 19 de la ley 18.829 no se ajusta a derecho (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en autos “BOOKING.COM ARGENTINA S.R.L. SOBRE RECURSO DIRECTO”, de abril de 2018, Sala B, registro interno n°204/2018).
[14] podrán ampliarse a 20 días hábiles cuando razones de distancia o complejidad del sumario lo aconsejen.
[15] prevista en los artículos 17° de la Ley n° 18.829, 42° de la Ley n° 25.597, y 12° y 38° de la Resolución n° 23/2014 del ex Ministerio de Turismo y sus complementarias.
[16] Al respecto me remito a lo dicho en la Etapa de sanción.
[17] El artículo 6° de la Ley n° 18.829 y 6° del Decreto n° 2182/72.
[18] Ver artículos 6°, 7° y 8° del Decreto n° 1.063/16.
[19] El artículo 38° del Decreto n° 1759/72 (t.o. 2017) determina que la vista de Expedientes en soporte papel se dará en la oficina en que se encuentre el expediente. La Vista de expediente electrónico se realiza mediante la consulta sin suspensión de plazo de las actuaciones por medios electrónicos en la plataforma TAD o mediante copia del expediente electrónico en un soporte informático o a pedido del interesado y a su cargo, se facilitarán copias en soporte papel de los documentos electrónicos,
[20] Disposición: Documento que contiene una decisión emanada de una autoridad administrativa con jerarquía equivalente a Subsecretario, titulares de organismos descentralizados, Director Nacional o Director General sobre cuestiones o asuntos de su competencia. Cuando sea suscripto por dos o más autoridades recibirá el nombre de Disposición Conjunta. (Decreto n° 336/2017)
[21] Artículo n°1 inciso e, apartado 4° de la Ley n° 19.549.
[22] artículo n°20 de la Ley n° 18.829
[23] Derecho de defensa consagrada en el artículo 18° de nuestra Constitución Nacional, la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los artículos 2°, inc. 3, y 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 10° de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
[24] La doctrina administrativista ha sido pacífica en esta cuestión, reconociendo que el incumplimiento grave del debido procedimiento previo a todo acto administrativo ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo pertinente (CSJN: "Braun y Linder", Fallos 239:51; "Secchi, Antonio" Fallos 239:142, Sudamericana de Intercambio", Fallos: 306:1138, entre muchos otros)
[25] Ello, sin perjuicio que una Cámara podrá declararlo suspensivo como interpretación del artículo 442° del C.P.P.N. Interpretación que considero errónea ya que dicho artículo dice “...salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, siendo entonces de aplicación el artículo n° 12 de la Ley n° 19.549.
[26] El artículo 12° de la Ley n° 19.549 regula que “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos…”
[27] Desde los siguientes enlaces: https://www.argentina.gob.ar/turismoydeportes/turista/agencias-de-viajes-autorizadas o https://www.argentina.gob.ar/turismoydeportes/agencias-turismoestudiantil
[28] Resolución nº 752/94 de la entonces Secretaría de Turismo. Respecto al idóneo de una agencia de turismo estudiantil ver Resolución nº 23/2014 del entonces Ministerio de Turismo.
[29] El derechos de defensa en juicio, debido proceso adjetivo los principios de legalidad (y sus subprincipios de Lex scripta -regulación normativa-, Lex certa -taxatividad-, -Lex stricta -prohibición de analogía in malam partem- y -Lex praevia -prohibición de retroactividad-), de igualdad, de razonabilidad, de progresividad y el de no regresión del derecho del consumo, de orden público de protección del consumidor, de acceso al consumo de productos y servicios de calidad, de transparencia de los mercados, de protección especial para consumidores en situación vulnerable y de desventaja, de respeto de la dignidad de la persona humana de los consumidores, de buena fe en las relaciones de consumo, de Información a los consumidores, etc.
[30] …el derecho penal fija un estándar de prueba más exigente, requiriendo un grado de corroboración mayor a la preponderancia relativa para que una hipótesis pueda tenerse por probada. Lo que se produce de ese modo es una distribución diferenciada del riesgo de error entre las partes de un proceso, pues al elevar el umbral de suficiencia de la prueba se reduce, por una parte, el riesgo de que se cometa un error al declarar probada una proposición fáctica (es decir, el riesgo de que se declare probada una proposición falsa o riesgo de un falso positivo), pero aumenta correlativamente, por otro lado, el riesgo de que se yerre al declarar no probada una proposición fáctica (es decir, el riesgo de que se declare no probada una proposición verdadera o falso negativo). Este efecto, se aprecia con mayor claridad, si se hace un contraste con lo que ocurre cuando se aplica el estándar mínimo de prueba. Bajo ese estándar, el riesgo de error se distribuye igualitariamente, de modo que el riesgo de error al tener por probada en un caso una proposición, es simétrico al riesgo de error al no declararla probada, (¿La prueba es suficiente cuando es suficiente? Aproximación a la construcción de la decisión de suficiencia de la prueba en materia penal, Paula A. Viale de Gil, http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/pensar-en-derecho/revistas/4/la-prueba-es-suficiente-cuando-es-suficiente.pdf, p.137).
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