• lunes 30 de enero del 2023
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Discriminar para igualar: a 20 años del fallo “Fundación de mujeres en igualdad”

Se cumple un nuevo aniversario de la sentencia que ordenó a la heladería Freddo a contratar únicamente personal femenino hasta compensar la desigualdad existente en su planta de empleados.

El 16 de diciembre del año 2002 la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil dictó un importante y no menos controversial precedente en materia de discriminación positiva, contraponiendo la libertad de contratación con la prohibición de la discriminación, interpretando los límites de derechos constitucionales a tal fin.

La controversia llega a la Cámara tras un amparo colectivo presentado por la Fundación Mujeres en Igualdad (M.E.I) contra la empresa Freddo SA, alegando prácticas discriminatorias por parte de la cadena de heladerías, ya que la misma no contrataba mujeres, bajo el fundamento de que estas carecen de la fuerza necesaria para desarrollar las tareas requeridas.

En primera instancia la demanda fue rechazada, siendo que la actora no había logrado demostrar, a ojos del magistrado, que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que las mismas hubiesen sido rechazadas por su condición de tales. A su vez, se estableció como preponderante el derecho de la empresa de determinar su política de empleo.

En términos probatorios, fueron aportados a la causa numerosos avisos en los cuales Freddo SA solicitaba empleados, siendo uno de los requisitos pertenecer al “sexo masculino”, además de que la demandada reconoció que “con la intención de proteger y no discriminar a las mujeres” por la índole de las tareas a desarrollar y los conocimientos necesarios para llevarlas a cabo, escogía contratar hombres para  cubrir los puestos de trabajo disponibles.

La Cámara planteó la necesidad de “adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra constitución admite en forma expresa.”

Estas medidas, tal como interpreta el tribunal, se encuentran acogidas en instrumentos como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, además de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; siendo que en ambas se establece que tales medidas podrán tener vigencia hasta que sean alcanzados los objetivos por los cuales fueron tomadas.

Según la Sala, en este caso “la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja”.

Otra de las cuestiones relevantes planteadas por los jueces gira en torno a la cuestión probatoria, siendo que “Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional, considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe."

En razón de lo expuesto, la Cámara resuelve revocar la sentencia apelada y hace lugar al amparo. Le impone a la cadena la obligación de contratar únicamente personal femenino hasta compensar de forma equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin,  se estableció que la demandada tendría el deber de presentar a la actora un informe anual, en el cual se evidencie el cumplimiento de lo mandado en la decisión en comentario.

En cuanto a la puesta en práctica del contenido de la sentencia, la parte actora evidenció en su momento que requirieron varios años luego del fallo para comenzar a ver un principio de cumplimiento.

Por último, cabe agregar a fin de ser gráficos respecto a la incidencia positiva de la resolución, si se observan algunos números de utilidad para materializar la situación: en 1999, la cadena poseía 646 hombres sobre un total de 681 empleados. A raíz de la decisión de la Cámara, en el año 2002, se contrataron a 106 hombres frente a 27 mujeres. En razón de esto, en 2004 la justicia multó a la empresa por el monto de 4000 pesos, basándose en razones de discriminación laboral. Luego de un año, se observó que, a pesar del aumento de personal femenino, la mayoría de las empleadas eran contratadas como personal temporario, no gozando de estabilidad. La cuestión parece revertirse finalmente en el informe correspondiente al período entre octubre de 2006 y septiembre de 2007, donde el porcentaje de mujeres alcanzó el 49%.

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