Breve repaso de algunos Dictámenes de la Procuración del Tesoro 2020-2021

 

Por Iván Romero Verdún (*)

De forma similar a una publicación anterior[i], en el presente trabajo se sintetizan algunos dictámenes de la Procuración del Tesoro, esta vez respecto de los emitidos durante el período 2020-2021. Las opiniones fueron elegidas principalmente por plantear alguna novedad y, en menor medida, por haber realizado alguna reafirmación de criterios que pueden motivar alguna discusión en doctrina. 

Nuevamente, la idea de esta sencilla exposición es simplemente presentar de manera sucinta ciertos asesoramientos, sin profundizar en estos. No obstante, en ciertos casos, se vinculará lo resuelto con criterios anteriores y jurisprudencia.

 

I. Procedimiento administrativo

1. Cómputo de plazo cuando hay múltiples notificaciones de un mismo acto

Especialmente a partir de los distintos sistemas electrónicos que ha comenzado a utilizar la Administración, puede ocurrir que, por equivocación o falta de coordinación, se libren varias notificaciones de un mismo acto por distintos medios.

Esto fue lo que ocurrió en un caso analizado por la Procuración del Tesoro, en el cual se libró una notificación por cédula, otra por correo electrónico y, además, se publicó el acto en el portal web de Compr.ar (lo que equivalía a otra notificación).

Ante la divergencia de fechas entre tales comunicaciones, el órgano asesor remarcó que las diversas notificaciones pudieron generar en el interesado una comprensible incertidumbre acerca de cuándo vencía el plazo para recurrir el acto administrativo. Dado que la situación de duda había sido creada por la Administración, estimó que la cuestión debía resolverse resguardando el derecho de defensa del particular, razón por la cual concluyó que cabía contar el plazo para recurrir desde la última de las notificaciones recibidas.

Dictamen IF-2020-87416280-APN-PTN del 15/12/2020.

 

2. Retroacción recursiva

La Procuración intervino en un caso en el que un Ministerio calificó una presentación como recurso de reconsideración y, resuelta esta, se pretendía continuar con el jerárquico en subsidio. El asunto fue que, en esta etapa, se advirtió que la persona no contaba con legitimación para recurrir.

Al respecto, uno de los servicios jurídicos intervinientes consideró que, habiéndose abierto la vía recursiva, no correspondía retroceder en aquella. Sin embargo y en sentido contrario, el organismo asesor invocó su doctrina en materia de retroacción recursiva.  A este efecto, señaló que el yerro inicial no justificaba motivar la emisión de un acto administrativo sin fundamento alguno (el recurso, además, debía ser resuelto por el Presidente), logrando que se incurra en un dispendio innecesario de actividad y por ende, menoscabando los principios de economía y eficacia procedimental.

Asimismo, agregó un llamativo criterio interpretativo. Refirió así que el principio de no retroacción “...no ha de interpretarse como una regla, sino que constituye una situación de excepción, por lo que la procedencia de su aplicación ha de ser interpretada con carácter restrictivo —en relación al incumplimiento de exigencias formales no esenciales—”.  Lo contrario, sostuvo, implicaría transgredir el principio de legalidad que debe presidir el accionar administrativo. De consiguiente, la retroacción ante errores en la admisión inicial de recursos sería la regla y no la excepción.

Dictamen IF-2020-41673405-APN-PTN del 30/06/2020.

 

3. Inacción del particular luego de presentar recursos

En la Administración Pública Nacional no es infrecuente encontrar recursos que queden pendientes de resolución por bastantes años. La Procuración del Tesoro tuvo que atender una consulta que planteaba una situación de estas características.

En este sentido, una persona planteó un recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio contra dos actos administrativos dictados en el año 2001. El organismo interviniente recién resolvió la reconsideración en 2010. Luego, en 2016, se notificó al particular para ampliar fundamentos en la instancia jerárquica, sin que aquel ejerciera este derecho. El recurrente nunca efectuó presentaciones tendientes a impulsar la resolución de su impugnación.

Al respecto, el órgano asesor efectuó algunas consideraciones vinculadas con los principios del procedimiento y los derechos particular. Remarcó así que en el procedimiento administrativo recursivo también impera como principio general el deber de impulsión e instrucción de oficio, el que se ve atenuado en los casos, como tal, que solo esté comprometido el interés privado del particular. Recordó además que la falta del recurso en término habilita al recurrente a considerar denegada tácitamente su petición, aunque sin que se contemple en estos casos un plazo para solicitar la elevación al superior.

Todo ello considerado y tomando en cuenta la inacción del recurrente durante la tramitación, resolvió que en forma previa a la resolución del recurso jerárquico cabía cursar una notificación al interesado a fin de que manifieste si mantenía interés en la continuación del trámite.

Es interesante contraponer esta opinión con lo resuelto por la Procuración del Tesoro hace unos pocos años, al concluirse que luego de transcurrido el plazo para la configuración del silencio denegatorio en recursos, comenzaría a correr el curso de la prescripción[ii]. Si se hubiese aplicado tal criterio, quizá simplemente se hubiese declarado la prescripción.

Dictamen IF-2020-45852276-APN-DND-PTN del 17/07/2020.

 

II. Acto administrativo

1. Valoración de la gravedad del acto

La LNPA no establece pautas precisas para la determinación de la gravedad del vicio. En este sentido, se limita a describir a los actos anulables como un caso en que la irregularidad, omisión o vicio no llega “...a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales” (Art. 15).

En relación, en el marco de una impugnación en un concurso, la Procuración presentó ciertas reflexiones en torno a esta cuestión. Así, señaló que “...la clave de bóveda sobre la invalidez o la intrascendencia jurídica del defecto del acto estará dada por la valoración de su importancia, medida en relación a la magnitud con que el mismo pueda haberlo afectado en su condición de instrumento concretizador de los intereses generales. Ello conforme con un sentido dinámico que, a la par de garantizar el pleno respeto de las garantías individuales y los derechos humanos, permita adecuarlo en forma constante a los cambios que las nuevas realidades económicas y sociales imponen al Estado”.

Dictamen IF-2021-00922679-APN-PTN del 05/01/2021

 

2. Declaración de lesividad

Continuando la línea de un pronunciamiento de la anterior gestión[iii], la Procuración del Tesoro reiteró el criterio de la exigencia de declaración de lesividad anulatoria “no ejecutoria pero suspensiva”, de manera previa al instado de la acción judicial de anulación del acto administrativo irregular.

De esta forma, de acuerdo con esta posición, la Administración debería primero declarar la lesividad del acto -no simplemente instar la acción judicial- y suspenderlo con base en el Art. 12 LNPA.

Como comentario, resulta interesante valorar que la opinión no examinó de manera alguna la posibilidad de extinguir igualmente el acto bajo la doctrina de “Almagro”[iv] y la consecuente extensión de la excepción del conocimiento del vicio que prevé el Art. 18 al Art. 17 LNPA.

Dictamen IF-2021-83239370-APN-PTN del 06/09/2021.

 

III. Contratos administrativos y convenios

1. Relaciones de coordinación y colaboración

¿Qué distingue un contrato interadministrativo de un convenio de colaboración? Al expedirse sobre un proyecto, la Procuración del Tesoro efectuó algunas consideraciones sobre esta cuestión. 

Declaró así que el objeto de los convenios de colaboración no es un intercambio prestacional con ánimo de lucro de una de las partes, sino “...llevar actividades de gobierno a desarrollar en forma conjunta (lo) que se enarbola como idea primaria; a diferencia de los contratos interadministrativos en donde el intercambio prestacional tiene preeminencia”. Adicionó, asimismo, que estos convenios no son contratos y no hay un acuerdo de voluntades que tenga por objeto crear, transformar, modificar o extinguir derechos y obligaciones en el marco de relaciones jurídicas sinalagmáticas, puesto que no hay intereses contrapuestos. En los contratos interadministrativos, además, se aplicaría el régimen de contrataciones de la Administración Nacional, aunque de forma flexible.

Dictamen IF-2020-82031952-APN-DND-PTN del 26/10/2020. El estándar fue reiterado de manera posterior en dictamen IF-2021-05346676-APN-DND-PTN del 20/01/2021, entre otros.

 

2. Prohibición de cláusulas de renegociación con metodología de actualización para contratos de bienes y servicios

El Decreto N° 1030/2016 contempló la posibilidad de que los contratantes soliciten la renegociación de los precios adjudicados “cuando circunstancias externas y sobrevinientes afecten de modo decisivo el equilibrio contractual”. (Art. 96). Ahora bien, sobre la base de esta figura ¿Pueden preverse mecanismos de revisión y actualización de precios en contratos de bienes y servicios?

Al respecto, la Procuración del Tesoro intervino a efectos de analizar un proyecto de pliego de bases y condiciones particulares para la contratación de un servicio de dispenser de agua, el cual incluía una cláusula que facultaba a peticionar cuatrimestralmente la actualización de precios. Esta se realizaría en función de una metodología diseñada por la Oficina Nacional de Contrataciones, por la cual se aplicarían índices oficiales del INDEC y la cotización oficial de moneda extranjera del Banco Nación para analizar variaciones.

El organismo rechazó la inclusión de este tipo de cláusulas. Estimó que, teniendo en cuenta la metodología que se pretendía aplicar ante cada solicitud de renegociación, se desvirtuaba la esencia de la teoría de la imprevisión, a la cual caracterizó como un paliativo frente al álea normal. Señaló así que el abrir una instancia renegociadora de manera cuatrimestral, sumada a que tales solicitudes se resolverían con base en un mecanismo de actualización de precios atado a índices oficiales, resultaba una medida extraña a la recomposición del contrato fundada en circunstancias externas y sobrevinientes que afecten la ecuación económica-financiera, lo que “aparece cercana a la instrumentación encubierta de mecanismos indexatorios prohibidos por el artículo 10 de la Ley N° 23.928”. Asimismo, agregó que el Régimen contemplado por el Decreto N° 1030/2016 y su reglamentación prevé el derecho del contratista a solicitar la recomposición de los precios frente a desequilibrios externos y sobrevinientes pero no en base a plazos ni a metodologías de cálculo sino en función del principio del sacrificio compartido. Recordó además una diferenciación entre reconocimiento de mayores costos, situación que estaría vedada para este tipo de contratos a diferencia de lo que ocurre en obra pública, y lo que debe entenderse por renegociación. En este sentido, los regímenes de mayores costos no implicarían en forma alguna renegociación sino la aplicación de un mecanismo de revisión contractual pautado. La renegociación, señaló, es la introducción de modificación de un contrato de larga duración sobre la base de circunstancias externas que hayan afectado de modo decisivo el equilibrio. 

Dictamen IF-2020-25420179-APN-PTN del 13/04/2020.

 

IV. Varios

1. Relaciones de especial sujeción

 Las relaciones de especial sujeción resultan una categoría de larga data para el Derecho Administrativo. No sin que medien observaciones a su vigencia[v] y la circunstancia de que quizá medien distintos usos[vi], esta figura continúa siendo invocada por la jurisprudencia.

En un caso sometido a su consulta, la Procuración aprovechó la ocasión para efectuar una caracterización de estas. En tal sentido, con cita en doctrinarios españoles y fallos locales, refirió que constituyen una “...vinculación jurídica especialmente intensa con la Administración, que incide en los deberes y cargas que pesan sobre esa categoría de funcionarios; esa relación es particularmente más rigurosa que la de sujeción general, a la que están expuestos los habitantes de manera indiferenciada”.  Se tratarían así de “...una construcción jurídica que fundamenta un debilitamiento o minoración de los derechos de los ciudadanos, o de los sistemas institucionalmente previstos para su garantía, como consecuencia de una relación cualificada con los poderes públicos, derivada de un mandato constitucional o, como en el presente caso, de una previsión legislativa voluntariamente asumida por el particular”.

 Dictamen IF-2021-88739034-APN-PTN del 20/09/2021.

 

2. Principio pro homine

 La Procuración intervino en el marco de un recurso interpuesto por una empresa de medicina prepaga, en relación a si cabía encuadrar al embarazo como una situación de preexistencia en los términos del Art. 10 de la ley 26.682, lo que habilitaría el cobro de valores adicionales.

Habiendo mediado criterios distintos entre el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud, el órgano asesor determinó que, dado que la condición de embarazo no podía ser encuadrada como una patología, no calificaba como una preexistencia de acuerdo al régimen legal.

Al respecto, a más de indicar que, al aplicar reglamentos, la autoridad de aplicación no puede interpretar aquellos en un sentido contrario a la ley, la Procuración adicionó consideraciones vinculadas con el principio pro homine.

Con cita en diversos autores —entre ellos Mónica Pinto— y precedentes de la Corte IDH, agregó que la cuestión en análisis se vinculaba a la protección de derechos humanos, que están guiados por tal principio. En función de este “...se debe acudir a la norma más amplia o la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”.

 Dictamen IF-2021-106304264-APN-PTN del 03/11/2021.

 

3. Naturaleza jurídica del INCAA

La tipificación legal de ente público no estatal a una persona jurídica no ha dado lugar a regímenes uniformes en su tratamiento. En vinculación a esta cuestión, la Procuración del Tesoro intervino ante pedido de opinión relacionado a quién debía reemplazar al Presidente del Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (INCAA) ante la excusación de aquel. A este fin, se expidió en torno a la naturaleza de tal entidad, la cual desde 2002 es encuadrada como ente público no estatal.

Así las cosas, observó que, si bien a partir del 2002 el INCAA pasó a ser un ente público no estatal, el régimen jurídico que se le aplica es esencialmente de derecho público. También, se valoró que: i) la entidad tiene como finalidad la ejecución de cometidos públicos o de interés públicos; ii) el nombramiento de los órganos de conducción y del Consejo Asesor le corresponde al Poder Ejecutivo; iii)  se ha dotado al organismo de prerrogativas de poder público, en tanto el Presidente de la institución aplica un régimen sancionatorio contra exhibidores; iv) el organismo debe presentar a la Secretaría de Cultura la evolución de los estados contables, la ejecución presupuestaria y el estado de deudas y créditos y elevar a Jefatura de Gabinete un informe anual sobre las acciones desarrolladas.

De esta manera, señaló que existían vínculos que no podían desconocerse y que conducían a una amplia injerencia de la Administración Central sobre el INCAA.

Lo expuesto finalmente derivó para determinar que el Ministerio de Cultura tenía competencia para expedirse sobre la excusación y nombrar a reemplazante.

Dictámenes IF-2021-10182305-APN-PTN del 04/02/2021. 

 

 

 

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