La protección de la maternidad en el empleo público

Un análisis a la luz de una reciente decisión del Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego.

Por Zarina Ross[i]

A Alveré, por no bajar nunca los brazos

 

Introducción.

Incontable es la cantidad de veces que la doctrina se ha referido al necesario equilibrio que debe existir entre las prerrogativas con las que cuenta la Administración Pública y las garantías que se le deben reconocer a la ciudadanía. Es lo que conocemos como régimen exorbitante. Que dicho equilibrio debe necesariamente existir no es una novedad, sin embargo, una cosa es pregonarlo y otra cosa es hacerlo efectivo.

El fallo[ii] que inspira estas breves palabras refiere precisamente a ello. Concretamente, en él se analiza, por un lado, la facultad cancelatoria que ostenta la Administración Pública para dejar sin efecto las designaciones en planta permanente de agentes públicos, y por otro, la protección de la maternidad que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos le reconocen a las mujeres.

En tal sentido, y sin ánimo de extenderme para no generar bostezos en el lector, haré referencia a la potestad cancelatoria que surge del marco normativo aplicable a la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; luego haré referencia a la normativa aplicable en materia de protección de la maternidad, para finalmente referirme concretamente al caso.

 

La facultad cancelatoria de la Administración Pública con relación a las designaciones en planta permanente de los agentes públicos.

Para introducirnos al tema, en primer lugar es necesario traer a mención que la Ley Nacional N° 22.140 sobre el Régimen de la Función Pública, resulta de aplicación en la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, en virtud de la Ley Nacional N° 23.775 sobre la provincialización del ex Territorio de Tierra del Fuego, mediante la cual se estableció que las normas vigentes al momento de la provincialización seguirían vigentes mientras no fueren derogadas o modificadas por la Constitución de la nueva Provincia, por esa misma ley, o la Legislatura provincial, y siempre que resultasen compatibles con la autonomía provincial.[iii]

Así, el artículo 10 de dicha norma determina que el personal que ingrese como permanente lo hará en los niveles escalafonarios que establezcan los respectivos regímenes, adquiriendo la estabilidad prescripta en el artículo 15, inciso a), luego de haber cumplido doce (12) meses de servicio efectivo y siempre que haya satisfecho las condiciones que establezca la reglamentación, de lo contrario, la designación debe ser cancelada.

A su vez, su reglamentación establece que durante el periodo en que el agente carezca de estabilidad, su designación podrá ser cancelada en cualquier momento por la autoridad que lo designó. Con relación a dicha facultad cancelatoria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que la remisión a la norma habilitante no es suficiente para su ejercicio, sino que debe existir una causa verdadera a tal fin (CSJN fallos 331:735).

En consecuencia, el agente que cumple con los doce (12) meses de servicio efectivo, cuente concertificado de aptitud psicofísica, y haya obtenido la calificación mínima en las evaluaciones de idoneidad previstas, adquiriré su estabilidad.

 

La protección de la maternidad.

Ahora bien, en lo que hace a la protección de la maternidad, se hace necesario destacar que existe basta normativa que hace referencia a aquella.

En el ámbito internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su artículo 25, inciso 2)que la maternidad, y la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra en su artículo 10 que los Estados partes deben conceder especial protección a las madresdurante un período de tiempo razonable antes y después del parto, reconociéndoseles una licencia con remuneracióno con prestaciones adecuadas a la seguridad social.

En igual sentido, la CEDAW (Convención sobre la Eliminación deTodas las Formas de Discriminación contra la Mujer) obliga a los Estados partes atomar las medidas adecuadas para implantar la licencia por maternidad con sueldopago o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, laantigüedad o beneficios sociales (conforme artículo 11.2.b-).

En el ámbito Nacional, la Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 23 reconoce la protección de las mujeres trabajadoras embarazadas al encomendar al Congreso de la Nación la adopción de un régimen protectorio que ampare a la madre durante el embarazo y la lactancia.

Por último, en el plano local, el artículo 17 de la Carta Magna Provincial establece que lamadre goza de adecuada protección desde su embarazo, y que las condicioneslaborales deben permitirle el cumplimiento de su esencial función familiar. Asimismo, y en lo que refiere al empleo público provincial, es la Ley N° 911 la que establece el régimen de licencia prenatal ypor maternidad, paternidad, nacimiento, lactancia y adopción para agentes del Estado Provincial.

 

El caso Lépez Bernal.

En el caso que motiva estas palabras, la actora había sido designada en la planta permanente de la Administración Pública Provincial y durante el transcurso del periodo de prueba (12 meses) hizo usufructo de la licencia por maternidad reconocida por la Ley N° 911.

Sin embargo, encontrándose en curso su licencia, mediante el Decreto Provincial N° 12/16 su designación en planta permanente fue cancelada. Se invocaron a tales efectos razones de organización administrativa a partir de la nueva ley de ministerios (cabe mencionar en este punto que en aquel entonces habían asumido nuevas autoridades gubernamentales y se había aprobado una nueva ley de ministerios).

Planteada la nulidad del Decreto Provincial N° 12/16, tanto en primera instancia como en la apelación se rechaza la misma, destacándose en segunda instancia, con cita en el antecedente “Matteazzi”[iv] que “el acto cancelatorio se sostiene en razones de reorganización administrativa, la decisión adoptada deriva del ejercicio de una potestad discrecional del Poder Ejecutivo, cual es la de organizar su estructura de personal en pos de una más eficiente y adecuada prestación del servicio, enmarcada en las previsiones de los arts. 73 y 135 inc. 5) y 19) de la Constitución Provincial.”.

Sin embargo, al expedirse el Superior Tribunal de Justicia Provincial, éste resuelve hacer parcialmente lugar al recurso de casación deducido por la actora. Para así decidir, analiza el caso con perspectiva de género, logrando un equilibrio entre el ejercicio de las prerrogativas estatales y la satisfacción de derechos fundamentales.

Se destaca en el fallo que la norma aplicable al empleo público provincial no contempla “…la situación de la mujer cuya licencia por maternidad inicia en el período de prueba, debiendo extenderse más allá de su vencimiento. Nada se ha establecido respecto a cómo impacta la licencia por maternidad en la exigencia legal del cumplimiento del servicio efectivo destinado a analizar la idoneidad del agente y a la postre adquirir la estabilidad –art. 10 de la ley 22140 y art. 10, decreto nº 1797/80-, pues no cabe duda que la ponderación de la idoneidad de una agente que goza de licencia por maternidad se verá obturada por el usufructo de su legítima licencia que imposibilita la prestación efectiva del servicio, posicionándose en una situación desventajosa respecto de otros trabajadores.”.

Se concluye que “…si bien el régimen instaurado por la ley 911 resulta aplicable a todo el personal independientemente del régimen de revista, lo cierto es que el impacto que la licencia por maternidad produce en el ejercicio de la prerrogativa de la administración de disponer, dentro de los doce (12) meses de labor, la cancelación del vínculo de trabajo de manera fundada, aparece desprovisto de previsión legal alguna.”.

Partiendo de dicho presupuesto fáctico, esto es, la ausencia normativa sobre el tema, se señala sobre la obligación de indagar cuál sería la solución que compatibilice la protecciónconstitucional de la maternidad con la potestad del Estado empleador de discernirdurante el período de prueba la integración de los cuadros de la administración.

De esa forma, y con cita en el antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Madorrán”[v] se destaca que “Desde tal perspectiva hermenéutica, estimo ajustado a derecho establecer quedesde el momento que se inicia la licencia por maternidad y hasta su finalización, elplazo anual correspondiente al período de prueba legislado en el art. 10 de la ley 22140 y su reglamentación, queda suspendido de pleno derecho a fin de haceroperativa la protección constitucional de la maternidad de la mujer trabajadora.”.

Con dicha solución, se “mantiene incólume la intensa tutelaconstitucional de la maternidad protegiendo a la madre trabajadora en tal interregno,sin menoscabo de la potestad de la autoridad pública de discernir la integración delos cuadros definitivos de la administración, la que únicamente se difiere al momentode materializarse el servicio efectivo de la agente.”.

En consecuencia, la suspensión aludida, es la solución que “armoniza en mejor medida los preceptos constitucionales que tutelan a la mujer trabajadora en conjunción con las potestades públicas de seleccionar el capital humano más apto para que ejerzan la función administrativa. Asimismo, constituye una hermenéutica que, con perspectiva de género, viene a cumplimentar el mandato de acción positiva previsto en el plexo constitucional y convencional ya enunciado, arrojando un resultado superador del vacío legal existente en el caso en examen, que de manera simultánea protege a la trabajadora en su maternidad sin mengua de las potestades de la administración ni de la finalidad pública que siempre persigue en todo su accionar.”.

           

Reflexiones finales.

Nos encontramos frente a un fallo digno de ser destacado, en tanto que sin desconocer las prerrogativas que ostenta la Administración Pública, se logra armonizar el efectivo reconocimiento de derechos fundamentales de sectores vulnerados, como lo son históricamente las mujeres.

Tal como señalara en ocasiones previas[vi] con cita en palabras del Dr. Sammartino, no debemos perder de vista que el Estado constitucional gira centralmente en torno de la primacía efectiva de la Constitución y sus valores, y la concretización de esos valores se manifiesta en el compromiso real de las instituciones con la dignidad del ser humano.[vii].

No obstante, no puedo dejar de advertir que ya al momento de tomar intervención la Cámara de Apelaciones[viii], ésta advirtió en obiter “que es dable esperar que el Estado ejerza las prerrogativas que le reconoce el ordenamiento jurídico velandosiempre porque sus decisiones armonic en con los fines tuitivos a los que tienden las normas fundamentales, tendiendo a compatibilizar de cualquier modo su ejercicio con otros derechos esenciales para la vida en comunidad.”.

En consecuencia, la solución adoptada deberá ser tenida en cuenta en el futuro, como aquella que salvaguarda de la mejor manera tanto los derechos fundamentales comprometidos, como así también la potestad cancelatoria de la Administración.

https://palabrasdelderecho.com.ar/articulo/3533/La-proteccion-de-la-maternidad-en-el-empleo-publico