• martes 31 de enero del 2023
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Día internacional de Protección de Datos Personales y la Privacidad

La fecha elegida es por la firma del Convenio 108 para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal por parte del Consejo de Europa, en el año 1981. Dicho marco regulatorio es la base de la mayoría de las legislaciones sobre el derecho a la protección de datos personales y privacidad.

Por Natalia Monti*

Cada 28 de enero se conmemora el Día Internacional de Protección de Datos Personales. La fecha permite visibilizar este derecho y recordar su importancia con la finalidad de que cada persona proteja sus datos personales, los autogestione y se empodere del derecho a la Protección de Datos Personales, y por lo demás sirva para fomentar en empresas, organismos y Estados la cultura del dato y el respeto por la vida privada.

Desde el Centro de Protección de Datos Personales de la Defensoría del Pueblo CABA se proponen materiales con consejos para proteger nuestros datos personales,tanto en mundo real como los cuidados en el uso de las redes sociales y los intercambios personales en el entorno virtual.[1]

A continuación realizamos un repaso breve sobre conceptos, construcciones y perspectivas sobre la privacidad e injerencias a la vida privada.

El concepto de la privacidad: una construcción social

Desarrollo histórico

Una de las primeras referencias precisas sobre cierta protección legal de la vida privada se encuentra plasmada en la Mishná, ley oral judía que forma el corazón mismo del Talmud, y que fue compilado en el II siglo a.C.. Asimismo, el Código de Hammurabi contiene normas precisas en relación a la sacralidad del hogar (Fernández, 2016).

La prehistoria del concepto sobre privacidad puede definirse como “una zona de inmunidad ofrecida al repliegue, al retiro, donde uno puede abandonar las armar y las defensas de las que conviene hallarse provisto cuando se aventura al espacio público, donde uno se distiende, donde uno se encuentra a gusto, ´en zapatillas´, libre del caparazón con que nos mostramos y protegemos hacia el exterior. Es un lugar familiar. Doméstico. Secreto también”. Por cierto, el concepto de privacidad es relativamente nuevo, surge dentro de las sociedades burguesas de los siglos XVIII y XIX y esto plantea un problema en relación a sociedades muy dispares a aquellas en las que el concepto nace(Aries & Duby, 1991).

En este sentido, encontramos que en gran parte del siglo XIX, las fronteras entre el dominio público y el privado no estaban delimitadas. A su vez esta época se introduce en textos que reflexionan sobre los sentimientos amorosos, la adecuación de los espacios íntimos y el manejo del cuerpo(Pérez, 2009). No obstante, apesar que su desarrollo se da fundamentalmente en el siglo XIX, ya en la Mishná la intimidad (Neshamáh) es abordada como aquella necesidad inherente al ser humano de “ser dejado solo”(Fernández, 2016).

Esevidente como en las últimas décadas del siglo XX y principios del XXI se ejerce la influencia de los medios de comunicación en la vida privada que hacen referencia a la belleza y a los sentimientos(Pérez, 2009). Vale la pena observar que muchas veces nos inclinamos a interpretar lo privado como lo familiar. No obstante, la vida privada se desarrolla en un ámbito paralelo al de la intimidad doméstica, se deben tomar en cuenta los espacios propios del individualismo, que están al margen e incluso en oposición a la vida familiar(Gonzalbo & Rabell, 1996).

Por lo que observamos, hay cierto consenso entre los autores sobre que no existe la vida privada en cuento tal, que se trata más bien de una construcción social, que cada sociedad define el campo de la vida privada de sus miembros(Albohaires, 1991).

En este sentido, parece evidente que ante los requerimientos de un mercado que peligrosamente sostiene mayor poder que los Estados mismos, la intimidad sufra de intromisiones indeseadas pero “justificadas” por la lógica mercatoria. No en vano la posmodernidad es llamada también, revelando sus materializaciones más evidentes: sociedad post-industrial o sociedad de la información(Fernández, 2016).

Por lo demás, observamos que existe una idea sobre la post privacidad. Un concepto que deja de lado lo que previamente entendíamos por privacidad para considerar que ya nada es privado, con el avance de los medios tecnológicos y las redes sociales.

La privacidad y los ejemplos de cambios actuales

Como venimos analizando, el concepto y contenido del derecho a la privacidad va cambiando de acuerdo al contexto cultural que lo rodea. Hoy, nos encontramos con una realidad casi abrumadora, pensándola años atrás. La ciencia avanza de tal manera que en algunos años quizás ¿será posible modificar la forma determinados pensamientos? ¿controlar el entramado neuronal y modificar aquello que se desee?.

Esto último, sostienen los fundamentos del proyecto de reforma constitucional chileno, que parece mantener un planteamiento irreal, no obstante es un dilema actual. En ese sentido, existen decenas de proyectos e investigaciones en desarrollo que pretenden alcanzar la interfaz de conexión entre una máquina y el cerebro. La neurotecnología avanza de manera consistente sobre el desarrollo de dispositivos que alcanzan a producir en conexión con el cerebro humano ciertas cuestiones que se entienden como deseables en la mejora de calidad de vida y cura de enfermedades.

No obstante, por otro lado la falta de regulación no puede resultar desprevenida ante todo esto, porque los riesgos son evidentes a pesar de celebrar los avances de la ciencia. Por eso, la privacidad en los ejemplos que se avecinan debería contemplar cuestiones que hoy parece no contener. Se puede abrazar el desarrollo progresivo de los derechos humanos e interpretar estos avances siempre con la precaución de preservar los derechos humanos de las personas, no obstante, es interesante reflexionar acerca de la necesidad del desarrollo progresivo de los derechos para crear los estatutos de protección necesarios, sobre todo en materia de privacidad, intimidad y autonomía.

La protección a la privacidad y su vulneración ¿cuándo es abusiva la injerencia a la vida privada?

La paradoja de la protección de la privacidad

La “paradoja de la privacidad” es el fenómeno en el que las personas dicen que valoran mucho la privacidad, pero en su comportamiento ceden sus datos personales por muy poco a cambio o no utilizan medidas para proteger su privacidad.

Al respecto, hay muchos ejemplos de nuestra vida cotidiana, donde cedemos información a cambio de servicios, por ejemplo para bajar videojuegos o una app de edición de fotos.  Cedemos información con nuestro GPS, o cuando navegamos por internet y aceptamos las cookies, entre otros muchísimos ejemplos. Es decir, permanentemente nos encontramos envueltos en situaciones de ceder datos e información personal por muy poco a cambio.

No obstante, el profesor Daniel Solove deconstruye y critíca la paradoja de la privacidad y los argumentos que se hacen al respecto. Sostiene que es un mito creado por una lógica defectuosa. La regulación de la privacidad a menudo busca brindar a las personas más autogestión de la privacidad, pero hacerlo no protegerá la privacidad de manera efectiva. La ley de privacidad debería centrarse en regular la arquitectura que estructura la forma en que se usa, mantiene y transfiere la información(Solove, 2021).

Injerencias abusivas en la vida privada

Ya en 1890, Warren and Brandeis, nos advirtieron que el individuo goce de plena protección en la persona y en la propiedad es un principio tan antiguo como el derecho consuetudinario. Sin embargo, era necesario de vez en cuando definir de nuevo la naturaleza exacta y el alcance de dicha protección. En este sentido, expresaron los autores de “The Right to Privacy” que los cambios políticos, sociales y económicos implican el reconocimiento de nuevos derechos, para responder a las nuevas demandas de la sociedad. Así, en épocas muy tempranas, la ley sólo ofrecía remedio para la injerencia física en la vida y la propiedad. Entonces, el "derecho a la vida" sólo servía para proteger al sujeto de la agresión en sus diversas formas. Más tarde, se reconoció la naturaleza espiritual del hombre, sus sentimientos y su intelecto. Gradualmente se amplió el alcance de estos derechos legales y ahora el derecho a la vida ha pasado a significar el derecho a disfrutar de la vida, el derecho a ser dejado solo.

Sobre este último punto, continúan Warren y Brandeis, que invenciones y métodos comerciales de fines del siglo XIX llamaron la atención sobre el siguiente paso que debía tomarse para la protección de la persona y para asegurarle lo que el juez Cooley llamaba el derecho a "que lo dejen solo". Las fotografías instantáneas y la empresa periodística han invadido los recintos sagrados de la vida privada y doméstica; y numerosos dispositivos mecánicos amenazan con cumplir la predicción de que "lo que se susurra en el armario se proclamará desde los techos de las casas". Durante años ha existido la sensación de que la ley debe ofrecer algún remedio para la circulación no autorizada de retratos de personas privadas; y el mal de la invasión de la privacidad por parte de los periódicos. 

En este sentido, sugerían en su texto “The Right to Privacy” que los remedios para una invasión del derecho a la privacidad podrían ser: 1. Acción de responsabilidad extracontractual por daños y perjuicios en todos los casos. 2. Una orden judicial, quizás en una clase de casos muy limitada. Además, proponían los autores que sería deseable que la privacidad de la persona recibiera la protección adicional del derecho penal. Tal vez se considere adecuado situar la responsabilidad penal por dicha publicación dentro de límites más estrechos; pero no se puede poner en duda que la comunidad tiene un interés en prevenir tales invasiones de la privacidad, lo suficientemente fuerte como para justificar la introducción de tal remedio. El common law siempre ha reconocido la casa de un hombre como su castillo, inexpugnable, a menudo, incluso para sus propios oficiales ocupados en la ejecución de su mando. ¿Deberían los tribunales cerrar así la entrada principal a la autoridad constituida y abrir de par en par la puerta trasera a la curiosidad ociosa o lasciva?(Warren & Brandis, 1890).

Sin duda, Warren y Brandeis se sienten amenazados por los riesgos que para la protección de la vida privada suponía la emergencia de la primigenia sociedad tecnológica de finales del siglo XIX. En este sentido y frente a las posibilidades invasivas de la tecnología, Warren y Brandeis manifiestan la necesidad de definir «un principio que pueda ser invocado para amparar la intimidad del individuo frente a la invasión de una prensa demasiado pujante, del fotógrafo, o del poseedor de cualquier otro moderno aparato de grabación o reproducción de imágenes o sonidos».Este principio se materializa en el derecho a la privacidad (right to privacy), que le otorga a toda persona plena disponibilidad para decidir en qué medida «pueden ser comunicados a otros sus pensamientos, sentimientos y emociones»(Saldaña, 2012).

Pasaron más de 130 años de aquel texto que analizamos más arriba y durante ese tiempo se fueron redactando tratados internacionales, se pronunciaron Cortes y se delinearon y fijaron criterios sobre la injerencia en materia de privacidad.

Al respecto, analizando la situación actual, en el “El derecho a la privacidad en la era digital”, Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2018) advirtió que era innegable que las tecnologías basadas en datos podían destinarse a usos altamente beneficiosos, pero estos avances tecnológicos plantean riesgos muy importantes para la dignidad humana, la autonomía y la vida privada, así como para el ejercicio de los derechos humanos en general, si no se gestionan con sumo cuidado. Es por ello, que la privacidad puede entenderse como la presunción de que el individuo debe tener una esfera de desarrollo autónomo, interacción y libertad, una “esfera privada” con o sin relación con otras y libre de la intervención del Estado y de la intervención excesiva no solicitada de otros individuos no invitados. (A/HRC/27/37, párr. 19).

Sin embargo y de conformidad con el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, menciona el Informe del Alto Comisionado citado más arriba, que las injerencias solo serán admisibles si no son arbitrarias o ilegales. Los mecanismos de derechos humanos han interpretado sistemáticamente que esas palabras apuntan a los principios generales de legalidad, necesidad y proporcionalidad. Con arreglo a esos principios, la injerencia de los Estados en el derecho a la privacidad solo puede hacerse en la medida prevista por la ley, y en la legislación pertinente se deben especificar con detalle las circunstancias precisas en que podrán autorizarse esas injerencias. La injerencia no solo es ilegal y arbitraria cuando no está prevista en la ley, sino también cuando una ley o una injerencia concreta es incompatible con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto. Una limitación solo puede ser legal y no arbitraria si persigue un fin legítimo. La limitación debe ser necesaria y proporcional a ese fin legítimo, y debe ser la menos intrusiva de las opciones disponibles. Además, las limitaciones del derecho a la privacidad no deben comprometer la esencia del derecho.

Un tema importante en este punto es que las obligaciones de los Estados van más allá del deber de respetar y también incluyen medidas “positivas” para proteger el disfrute de los derechos. En el contexto del derecho a la privacidad, eso implica el deber de adoptar medidas legislativas y de otra índole para hacer efectivas la prohibición de injerencias y ataques arbitrarios o ilegales, provengan de las autoridades estatales o de personas físicas o jurídicas. Tal es así, que para lograr ese objetivo, los Estados deben establecer un marco jurídico y normativo apropiado, en particular leyes y reglamentos adecuados sobre protección de la privacidad que incorporen los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad, y establezcan salvaguardias y mecanismos de supervisión y reparación (El derecho a la privacidad en la era digital. Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 3 de agosto de 2018).

Para concluir, a nivel regional la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió sobre a la “prohibición de injerencias arbitrarias o abusivas a la vida privada” en el caso caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina de la Corte IDH (2011) y advirtió que: "[…]El ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e  inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de  terceros o de la autoridad pública y comprende, entre otras dimensiones, tomar decisiones relacionadas con diversas áreas de la propia vida libremente, tener  un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de la  vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el público". Por otra parte, "[...] debe encontrar un equilibrio entre la vida privada y la libertad de expresión que, sin ser absolutos, son dos derechos fundamentales garantizados en la Convención Americana y de la mayor importancia en una  sociedad democrática".

 
*Natalia L. Monti. Abogada. Máster oficial de la UE en Protección Internacional de los Derechos Humanos (UAH). Miembro de la Asociación por los Derechos Civiles, 1998-2012. Directora de www.derechos.com.ar  e integrante del Centro de Protección de Datos Personales, https://cpdp.defensoria.org.ar/Defensoría del Pueblo CABA.
 

[1] Para acceder a información sobre guías y material de consulta sobre protección de datos personales se puede ingresar acá: https://cpdp.defensoria.org.ar/

 

 

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