• viernes 21 de enero del 2022
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Un juez norteamericano hizo lugar a una demanda antimonopolio contra Facebook

La acción civil fue presentada, y en esta oportunidad enmendada, por la Comisión Federal de Comercio de EE. UU. acusando al grupo Facebook de poseer el monopolio de las redes sociales digitales e impedir ilegalmente la participación de competidores en el mismo rubro, atentando contra la libertad de comercio. La moción de la demandada fue desestimada.

La Comisión Federal de Comercio –Federal Trade Comission (FTC)- norteamericana realizó una primera demanda antimonopolio contra la empresa “Facebook.Inc” –hoy propiedad de Meta Platforms- el día 9 de diciembre de 2020, la que fue desestimada por el Tribunal del Distrito de Columbia –United States District Court for the District of Columbia- el día 28 de junio del año 2021.

En dicha oportunidad, la FTC alegó que Facebook ha tenido durante mucho tiempo un monopolio sobre el mercado de los servicios de redes sociales personales -Personal Social Networking (PSN)- y que lo ha mantenido ilegalmente a través de dos tipos de acciones: 1) adquiriendo competidores concretos y potenciales, en lo particular Instagram y WhatsApp e 2) implementando y haciendo cumplir políticas que impedían la interoperabilidad entre Facebook y otras aplicaciones que consideraba incipientes.

Ante dicho planteo, el Tribunal concluyó que si bien la Comisión no había logrado alegar de modo plausible que Facebook tuviera poder de monopolio en el mercado de PSN, dicho defecto podía ser superado volviendo a alegar, dejando así la puerta entreabierta para que enmiende y reinstaure su demanda.

Frente a dicha posibilidad, la FTC modificó su demanda presentando una nueva en el mes de agosto del año 2021, volviendo a invocar la Sección 13 b) de la Ley de la FTC que autoriza a la agencia a solicitar una orden judicial contra una entidad que “está violando” o “está a punto de violar” las leyes antimonopolio, esperando obtener una medida cautelar destinada a prevenir la presunta conducta ilícita en el futuro, así como una orden para la desinversión de activos o la reconstrucción de negocios –incluyendo pero no limitado a Instagram y/o WhatsApp- y cualquier otro remedio suficiente para restaurar la competencia.

Sosteniendo que dicha presentación aún continuaba con defectos, Facebook solicitó la desestimación de la queja modificada basándose en la Norma Federal de Procedimiento Civil 12 b) 6) que permite la desestimación de una denuncia cuando no presenta un reclamo sobre el que se pueda otorgar una reparación ya que debería contener material fáctico aceptado como cierto, lo que consideraron que no sucedía.

A pesar de dicha presentación por parte de Facebook, el Tribunal decidió con fecha 11 de enero del corriente que la FTC en su demanda ha superado la barrera necesaria para pasar a su tratamiento.

En este sentido, el Tribunal, presidido por el juez James E. Boasberg –United States District Judge- comprendió en primer lugar que la FTC logró abastecer los hechos para demostrar que Facebook ejerce el monopolio en el mercado de servicios PSN.

Ello así, procedió a transcribir la definición de “poder de monopolio” que brindó la Corte Suprema en el precedente “United States v. El du Pont de Nemours & Co.”, en tanto se trata del poder de controlar los precios o excluir la competencia, esto es, cuando una empresa puede aumentar los precios de manera rentable por encima del nivel competitivo.

En esta línea, explicó el Tribunal que debido a que la prueba directa –prueba de mercados geográficos y de productos relevantes- resulta las más de las veces difícil de obtener, se procede examinando la estructura del mercado en busca de evidencia circunstancial de poder de monopolio, pudiéndose inferir con una participación dominante en un mercado relevante y con un dominio protegido por barreras de ingreso –prueba indirecta-.

La Corte concluyó que FTC ha alegado adecuadamente evidencia indirecta de tal poder de monopolio que no era necesario la solicitud de mayor cantidad de prueba directa.

En segundo lugar, sostuvo que también se alegó adecuadamente que la participación de mercado dominante de la empresa está protegida por barreras de entrada a dicho mercado.

En esta línea, explicó el Tribunal que la capacidad de los consumidores de recurrir a otros proveedores impide que una empresa suba los precios por encima del nivel competitivo.

Además, citó la definición de servicios PSN como “…servicios en línea que permiten y son utilizados por las personas para mantener relaciones personales y compartir experiencias con amigos, familiares y otras conexiones en un entorno social compartido…”, distinguiéndose por tres elementos claves, a saber: 1) que se basan en un gráfico social que mapea conexiones entre usuarios y amigos/familia 2) incluyen interacciones con conexiones personales y posibilidad de compartir experiencias personales incluso en un formato de transmisión de uno a muchos y 3) incluyen funciones que permite a los usuarios conectarse con otros usuarios.

A mayor abundamiento, el Tribunal expuso lo que la Comisión refiriera en relación a que otras plataformas digitales tales como LinkedIn, YouTube, Spotify y Netflix son otro tipo de servicios de internet y que, por ende, no califican como PSN; y sostuvo que el hecho de que esos servicios no se utilicen principalmente para el tipo de intercambio personal que es el sello distintivo de los PSN, se erige como una razón plausible de posterior tratamiento.

Ello así, el magistrado interviniente concluyó que la parte demandante, para alegar el dominio del mercado, utilizó múltiples métricas diseñadas para capturar la producción o el consumo –por ejemplo MAU: usuarios promedio mensuales y DAU: usuarios promedio diarios- las que demostraron una participación de mercado que los tribunales suelen considerar lo suficientemente significativas para inferir poder de monopolio.

En relación a las barreras de entrada, las definió como “…cualquier factor que permite a las empresas que ya están en el mercado obtener rendimientos por encima del nivel competitivo mientras disuaden a los forasteros de ingresar…”. Explicó que son factores que impiden que nuevos rivales respondan oportunamente a un aumento en el precio por encima del nivel competitivo.

En esta línea, la demandante se manifestó en torno a los “efectos de red” como aquella característica que hace que una red sea más valiosa a medida que aumenta el número de usuarios, lo que con el paso del tiempo dificulta una fácil transferencia a otro proveedor de PSN –costos de cambio-; esto es, tanto los efectos de red como los costos de cambio se constituyen como tipos comúnmente reconocidos de barreras de entrada, lo que el Tribunal encontró como argumento suficiente para esta etapa del proceso.

Y en tercer lugar, señaló que también la agencia pudo explicar que además de todo lo expuesto Facebook ha mantenido deliberadamente ese poder a partir de una conducta anticompetitiva, teniendo en cuenta las adquisiciones de Instagram y WhatsApp.

En torno a ello, el Tribunal sostuvo que el desafío está en encontrar una regla general para distinguir actos de exclusión, que reducen el bienestar social, de actos competitivos, que lo aumentan. Para ello, citó los principios del Circuito de D.C. que emergen de la jurisprudencia: 1) el acto del monopolista debe tener un efecto anticompetitivo, es decir, dañar el proceso competitivo y, por lo tanto, a los consumidores. 2) el demandante debe demostrar que la conducta del monopolista tiene el efecto anticompetitivo requerido. 3) el monopolista debiera poder ofrecer una justificación procompetitiva. 4) si la justificación favorable a la competencia del monopolista no se refuta, entonces el demandante debe demostrar que el daño anticompetitivo de la conducta supera el beneficio favorable a la competencia. Y 5) al considerar si la conducta del monopolista sobre el equilibrio daña la competencia, y por lo tanto, se condena como excluyente a los efectos, el enfoque de un tribunal se centra en el efecto de esa conducta y no en la intención detrás de ella, la que es relevante sólo en la medida en que nos ayude a comprender el efecto probable de la conducta del monopolista.

En este sentido, y a la luz de los principios citados, el Tribunal citó su última Opinión en cuanto las fusiones pueden constituir un medio para destruir la competencia en sí misma, enfocándose en el efecto de dicha maniobra y no en tanto en la intención de la misma.

Además, indicó que “…la adquisición de un competidor potencial real o probable se clasifica correctamente como anticompetitiva, ya que tiende a aumentar o reforzar el monopolio por medios distintos a la competencia basada en los méritos…”.

Ello así, se basó la demandante incluso en comentarios realizados por el propio Zuckerberg al ver el crecimiento de Instagram en cuanto manifestara “…es mejor comprar que competir…” anunciando con posterioridad el acuerdo entre ambas plataformas, siendo esa la adquisición más cara de la empresa, alegando la FTC que la compra fue diseñada para neutralizar a un competidor.

Una historia similar sucedió con WhatsApp, al ver Facebook en ella un probable competidor potencial y una amenaza, intentando primer competir para luego comprarla.

Además, sostuvo la FTC que la falta de competencia significativa ha permitido que Facebook brinde niveles más bajos de calidad de servicio en materia de privacidad y protección de datos de lo que tendría que brindar en un mercado competitivo.

Estos hechos, sostuvo el Tribunal, alegaron suficientemente que Facebook adquirió Instagram y WhatsApp para neutralizar a los competidores reales y futuros.

Ahora bien, en relación al avance de la demanda sobre las políticas de interoperabilidad, conocidas como Políticas de la Plataforma, el Tribunal se negó a abordarlas ya que la plataforma en cuestión las abandonó en el año 2018 siendo aún más anterior la última aplicación.

En definitiva, aún no se sabe si cuando tenga lugar efectivamente el juicio sumario FTC pueda probar su caso, negándose el Tribunal interviniente en esta etapa a expedirse respecto a ello. Simplemente concluyó en esta etapa la agencia FTC ha presentado un reclamo plausible de reparación y que, en consecuencia, debió denegar la moción de Facebook.

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