• viernes 21 de enero del 2022
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La Corte Suprema de Estados Unidos podría revertir su jurisprudencia sobre el derecho al aborto

El 1 de diciembre de 2021 se expusieron los argumentos orales ante el Tribunal en una causa que concentra la atención.

En el caso Dobbs, que se encuentra pendiente de resolución ante la Corte Suprema, se analizará la constitucionalidad de una ley del estado de Mississippi del 2018 que prohíbe la mayoría de los abortos después de las 15 semanas de gestación, con pequeñas excepciones para emergencias médicas o una anomalía fetal grave. Para comprender el contexto, es preciso señalar que Mississippi es el estado más pobre de los Estados Unidos, uno de los más conservadores y uno de los que más esfuerzos ha realizado para restringir el acceso al aborto. En dicho estado, solo existe una clínica de abortos, Jackson Women’s Health Organization, ubicada en Jackson, la capital estatal. A la clínica se la denomina “la Casa Rosada” por el color externo de sus paredes y atiende a 300 mujeres por mes aproximadamente.

La principal controversia sobre la norma en cuestión radica en que se aparta de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en materia de aborto, específicamente del famoso caso Roe v. Wade de 1973. En este caso, se discutía la constitucionalidad de las leyes penales del estado de Texas, que prohibían el aborto en cualquier momento del embarazo, excepto por recomendación médica con el fin de salvar la vida de la madre. Cabe recordar que antes de que se dictara este precedente, el tema del aborto era abordado exclusivamente por las legislaturas locales, que prohibían o permitían la interrupción del embarazo de forma discrecional, según las reglas del proceso democrático estadual.

El desafío que debieron enfrentar los miembros de la Corte Suprema fue la inexistencia de un reconocimiento expreso del “derecho a abortar” en la Constitución estadounidense. La opinión de la Corte Suprema fue expuesta por el justice Harry A. Blackmun, quien manifestó que el derecho a la privacidad –extraído de la zona de penumbra de varias disposiciones del Bill of Rights en el caso Griswold v. Connecticut de 1965- era lo suficientemente amplio como para incluir el derecho de una mujer a elegir interrumpir su embarazo.

Sin embargo, a los fines de encontrar un equilibro entre este derecho fundamental de la mujer y el interés estatal imperioso – compelling state interest- de proteger la vida del embrión, el juez Blackmun acudió a la tesis de la viabilidad, según la cual el atributo moralmente relevante para proteger la vida del embrión o feto humano es la viabilidad - viability -, vale decir, la capacidad del recién nacido de sobrevivir fuera del seno materno. Bajo esta concepción, se estableció el conocido sistema de trimestres, en donde los Estados solo pueden prohibir el aborto en el tercer trimestre del embarazo, y siempre que se establecieran excepciones para proteger la vida y la salud de la madre.

De esta manera, la decisión de la Corte Suprema provocó que los estados deban modificar todas las leyes que se apartaban de las pautas jurisprudenciales impuestas por Roe v. Wade. Por consiguiente, muchas leyes estatales que limitaban el acceso al aborto, excediendo las directrices definidas por este leading case, fueron declaradas inconstitucionales por el Máximo Tribunal Federal (vgr. Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth).

Empero, en diversas ocasiones, con el reemplazo de algunos integrantes liberales de la Corte Suprema por otros más conservadores, se pretendió revertir la doctrina emanada de  Roe v. Wade. Estos intentos por modificar el precedente jurisprudencial no fueron totalmente eficaces, ya que el holding central del fallo -esto es, que los Estados no pueden prohibir el aborto antes de la viabilidad-, logró subsistir a los ataques judiciales. Así, puede mencionarse el caso Planned Parenthood v. Casey de 1992, en donde la opinión mayoritaria de la Corte Suprema abandonó casi todas las pautas jurisprudenciales adoptadas previamente en Roe v. Wade, con excepción de la tesis de la viabilidad.

En efecto, según el voto de los jueces O'Connor, Souter y Kennedy la protección constitucional del aborto ya no se deriva del derecho a la privacidad, sino del concepto de “libertad” contenido en la cláusula del debido proceso de la Enmienda XIV. Para así resolver, se efectuó una interpretación amplia de la noción de libertad: “En el corazón de la libertad está el derecho a definir el propio concepto de existencia, de significado, del universo y del misterio de la vida humana” (Planned Parenthood v. Casey, p. 851). Asimismo, los jueces O'Connor, Souter y Kennedy criticaron el sistema de trimestres adoptado por Roe, y analizaron la constitucionalidad de las restricciones al aborto bajo el estándar de la carga indebida –undue burden-. A pesar de todo ello, la opinión mayoritaria de la Corte Suprema reafirmó que los Estados no pueden prohibir el aborto antes de la viabilidad. De esta manera, la tesis de la viabilidad logró sobrevivir a los ataques judiciales.

Ahora bien, en Estados Unidos la tesis de la viabilidad ha sido fuertemente criticada, tanto por opositores al aborto como por sus propios partidarios. En primer lugar, se señala que la viabilidad depende de la tecnología médica y del acceso a ella, de forma tal que no constituye un criterio estable para definir el momento en el que los estados pueden dictar prohibiciones absolutas del aborto. Cuando la Corte Suprema decidió Roe v. Wade, la viabilidad rondaba las 28 semanas de gestación. En la actualidad, los fetos pueden sobrevivir fuera del útero materno a partir de las 23 semanas de gestación aproximadamente.

Por otro lado, se resalta que la viabilidad no es una característica moralmente relevante para determinar el valor de la vida del embrión. En los hechos, la viabilidad es la capacidad de respirar fuera del útero materno. Este atributo es esencial para preservar la vida, pero no es una cualidad a la que le atribuimos un estatus moral relevante, como tampoco lo son la capacidad de ver, caminar o hablar. Por lo demás, también se señala que la tesis de la viabilidad es ilógica, pues según esta teoría la mujer puede extraer el embrión cuando éste necesita permanecer en el útero materno para sobrevivir; y una vez que el embrión puede subsistir fuera del útero materno, la Corte Suprema obliga a la mujer a que permanezca adentro suyo. En otros términos, a partir del momento de la viabilidad, carece de sentido que el feto permanezca en el útero de la madre, cuando puede sobrevivir fuera de él.

Frente a este panorama, la Corte Suprema tiene diversas alternativas. En un escenario poco probable, la Corte podría ratificar la doctrina de la viabilidad emanada de Roe v. Wade, declarando la inconstitucionalidad de la ley del estado de Mississippi que prohíbe la mayoría de los abortos a partir de las 15 semanas de gestación.

Otra alternativa más probable es que la Corte Suprema anule el holding central de Roe v. Wade, esto es, el derecho de las mujeres a interrumpir su embarazo antes de la viabilidad, pero reafirme -con algunas modificaciones- el estándar de la carga indebida –undue burden- originado en Planned Parenthood v. Casey. De esta manera, los estados podrían dictar prohibiciones absolutas del aborto incluso antes de la viabilidad, siempre que estas restricciones no se transformen en una carga indebida, vale decir, que no impliquen un obstáculo sustancial a un número significativo de mujeres que intenten realizar abortos. Al respecto, hay que tener en consideración que en Estados Unidos la gran mayoría de los abortos –el 93 % en 2019, según la agencia nacional CDC– ocurrieron en el primer trimestre, es decir, a las 13 semanas de gestación o antes. A su vez, la única clínica de abortos en Mississippi, Jackson Women’s Health Organization, solo realiza abortos hasta las 16 semanas de gestación. De modo que, la Corte Suprema podría entender que las prohibiciones absolutas de la ley de Mississippi no constituyen una carga indebida para los derechos de las mujeres a abortar.

Finalmente, la alternativa más drástica –aunque no menos probable-, sería que la Corte Suprema declare que no existe el derecho al aborto en la Constitución de los Estados Unidos, devolviendo así la regulación exclusiva del aborto a las legislaturas locales. Bajo esta concepción, la Constitución norteamericana se mantiene neutra en el tema, siendo las legislaturas estaduales, por intermedio de procesos democráticos, las encargadas de permitir o prohibir el aborto en su estado. Esta fue la postura sostenida por el justice Antonin Scalia en reiteradas ocasiones, quien señalaba que “la Constitución no dice absolutamente nada al respecto” (Planned Parenthood v. Casey, p. 980).

Esta última alternativa puede entrar en conflicto con el principio del stare decisis, que impone que los jueces resuelvan los casos pendientes ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes dictadas en casos similares, por jueces de la misma jurisdicción, de jerarquía coordinada o superior. El precedente Roe v. Wade, aunque enmendado parcialmente, lleva casi medio siglo aplicándose en la jurisprudencia constitucional norteamericana. Esta circunstancia conlleva la delicada tarea de revocar la doctrina de un afianzado precedente que se considera incorrecto o desacertado, como la doctrina de “separados pero iguales” de Plessy v. Ferguson (1896) o la doctrina de Bowers v. Hardwick (1986) que convalidaba las leyes contra la sodomía.

Es probable que en este caso se modifique la jurisprudencia norteamericana en materia de aborto, especialmente porque la Corte Suprema perdió el equilibrio ideológico durante la presidencia de Donald Trump, quien nombró a tres magistrados de orientación conservadora. Así, la Corte quedó compuesta por seis jueces “conservadores” y tres jueces “progresistas”. No obstante, la última actualización de la empresa Gallup sobre el tema del aborto en Estados Unidos, muestra que el 58% de los estadounidenses se oponen a revocar la decisión Roe v. Wade.

En definitiva, sin perjuicio de la decisión que se adopte, la Corte estadounidense debe brindar fundamentos académicos rigurosos para demostrar que es una institución principalmente jurídica, y no meramente política. En un contexto en el que la mayoría de los Tribunales Constitucionales afrontan una gran crisis de legitimidad, la Corte norteamericana debe recuperar la confianza de la ciudadanía en el Poder Judicial, demostrando que la decisión adoptada no es arbitraria o caprichosa. En suma, la Corte debería demostrar que los magistrados no son solo “partidarios con túnicas”.

 

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