• lunes 06 de diciembre del 2021
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Estupro: de la mujer honesta a la inmadurez sexual de la víctima

Con motivo de los 100 años del Código Penal Argentino, repasamos la transformación del artículo 120, más conocido como el delito de “estupro”, y la importancia en estos días de aplicar la norma con perspectiva de género.

Por Stefanía Borthiry (*).

Hace 100 años se promulgaba el Código Penal de la Nación Argentina y, desde su entrada en vigencia seis meses después, nuestra legislación siempre ha reprimido a quienes mantuvieran relaciones sexuales consentidas con mujeres menores de edad que fueran vírgenes.

En realidad, en una primera instancia, el artículo 120 del Código Penal de 1921 sancionado por Ley n° 11.179 imponía una pena de prisión de tres a seis años para aquel que tuviere acceso carnal consentido con personas de uno u otro sexo, siempre que la víctima fuere mayor de doce años y menor de quince años.

Pero en el año 1984, mediante Decreto n° 3992/84 del Poder Ejecutivo Nacional, se efectuó una modificación a tal artículo que pasó a requerir que la víctima fuese una mujer honesta mayor de doce años y menor de quince.

Así, se incorporó la categoría “mujer honesta”, lo que podría interpretarse, en primer lugar, como un retroceso puesto que se excluyó a los hombres jóvenes como posibles víctimas de la figura en análisis. Y, en segundo término y aún más gravoso, generó la subdivisión entre dos categorías de mujer: aquellas vírgenes o castas y reconocidas como potenciales víctimas, separadas de las que contaban con experiencia sexual y por ello no merecían ser amparadas por el Estado.

En el año 1999 mediante Ley n° 25.087 se modificó por completo el Título III del Libro II del Código Penal Argentino “Delitos contra la honestidad”, que pasó a llamarse “Delitos contra la integridad sexual”. Este cambio se dio como consecuencia de la reforma a la Constitución Nacional efectuada en 1994, mediante la cual la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer, más conocidas como CEDAW, adquirió jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 CN).

Las obligaciones asumidas por el Estado al ratificar dicha convención junto con los reclamos feministas, llevaron a entender que los crímenes sexuales deben ser considerados una afectación a la integridad física y psíquica de la víctima y a su libertad y ya no una injuria a su pureza y honor.

Por ello, se redefinió el bien jurídico protegido en esta clase de delitos. Se abandonó el concepto de honestidad, intentando eliminar cualquier rastro sobre cuestiones morales o la protección de la honra de aquellos hombres de la familia de la víctima, pasando a amparar estrictamente la integridad sexual de las personas.

En consecuencia, el artículo 120 del Código Penal se vio sometido a un cambio sustancial y, aunque aún lo conocemos como el delito de estupro, se avanzó hacia un abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima.

Así las cosas, a la fecha, esta figura establece que “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado”.

De esta forma, pueden vislumbrarse vastas modificaciones. En primer término, y como ya fuera señalado, respecto al bien jurídico tutelado. Es que anteriormente se protegía la honestidad sexual, entendida como la reserva sexual basada en la inexperiencia de la mujer. La ley sancionada en 1999 se centró en perseguir aquellas conductas que interfirieran en el debido desarrollo psicobiológico de la sexualidad como elemento integrante de la personalidad de todo individuo entre 13 y 16 años.

En segundo lugar, se ampliaron las conductas punibles. El actual artículo 120 del Código Penal remite a las acciones previstas en el segundo y tercer párrafo del artículo 119 -esto es abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal-, mientras que el viejo estupro solo se configuraba ante un abuso sexual con acceso carnal.

Con relación al mismo, la sustitución de “hubiere acceso carnal” por la expresión “tenga acceso carnal” efectuada por la misma Ley n° 25.087 al artículo 119 permitió una interpretación novedosa respecto al sujeto activo. Ya que, previamente, la doctrina mayoritaria entendía que sólo podía ser un varón que accediera carnalmente a la víctima con su miembro viril y, si bien una minoría aseveraba que practicar el coito era un acto bilateral y eso daba lugar a la violación inversa, no fue hasta el reemplazo del verbo típico “tener” por “haber” que pudo pensarse más claramente la posibilidad de una mujer como autora del ilícito.

En el año 2017 fue sancionada la Ley n° 27.352 que también modificó el artículo 119 del Código Penal ampliando el concepto de “acceso carnal”. Al adicionar la frase “(…) por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”, saldó la histórica discusión respecto la fellatio in ore o el sexo oral, que pasó de ser encuadrada por algunos como abuso sexual gravemente ultrajante a ser unánimemente entendida como un abuso sexual con acceso carnal. En resumen, las modificaciones sobre el artículo 119 incrementaron las conductas punibles en el marco del artículo 120 por la remisión que éste establece.

Volviendo a la profunda reforma efectuada en el año 1999, en relación con el sujeto activo se determinó en el artículo 120 que el hecho debe darse “en razón de la mayoría de edad del autor”, lo que la más amplia doctrina entiende como su mayoría de edad legal. No consideran que deba únicamente darse una diferencia de edad entre partes, porque si fueran ambos menores de edad se estaría castigando el sexo consentido entre adolescentes y no es ese el espíritu de la norma.

Asimismo, respecto al sujeto activo, se requiere su preeminencia respecto de la víctima. Es decir, un vínculo entre el autor y la damnificada en el que exista asimetría de poder. Esta situación se da cuando el sujeto activo se encuentra en una posición de superioridad o prevalencia frente a la persona menor de edad, pudiendo originarse esa situación por cualquier motivo. De tal manera, puede pensarse una relación parental u otro vínculo familiar, un tutor o curador, encargado de la educación o superior en vínculo laboral.

Es en cuanto al sujeto pasivo donde encontramos la transformación de mayor interés. No solo la Ley nº 25.087 concedió la posibilidad de un hombre como víctima del delito al consignar “el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una PERSONA menor de dieciséis años”, sino que además incorporó el concepto de inmadurez sexual de la víctima. Este último pareciera ser el principal objetivo de la reforma: reemplazar el término “mujer honesta” por “inmadurez sexual” con la que debe contar la víctima -que puede ser tanto hombre como mujer-, intentando con ello romper el viejo paradigma de mujer-objeto para comenzar a cumplir con la normativa internacional en materia de género con la que se encuentra comprometido el Estado Nacional desde 1994.

Así lo plasmó en la Exposición de motivos el diputado Cafferata Nores al señalar que: “Se suprime el requisito de mujer honesta, partiendo de que el bien jurídico tutelado es la integridad y no la honestidad, y que en estos casos lo que se ve comprometido es la capacidad para asumir libre y plenamente el consentimiento”.

Pero lo cierto es que aquella meca parece no haber sido cabalmente alcanzada  ya que la doctrina mayoritaria aún tiende a considerar inmadurez sexual como sinónimo de inexperiencia, lo que conecta directamente con el concepto de honestidad y todo resabio de moralidad que se intentó -fallidamente- desplazar.

Así, definen a la inmadurez sexual como el desconocimiento o la falta de hábito en las relaciones sexuales, lo que implica un sujeto no iniciado o un inexperto.

Debemos resaltar que la inmadurez sexual de la víctima es una cuestión bifronte porque, además de su existencia, resulta indefectiblemente necesario que esa circunstancia haya sido aprovechada por el agente.

Ante este panorama, y con una interpretación que no logra el avance legislativo pretendido, surge la cuestión probatoria pues ya han dicho los Tribunales que, como elemento normativo del tipo, la inmadurez sexual no se presume y debe ser demostrada en el proceso judicial.

En tal sentido, al tener que ser acreditada, es esencial comprender que asemejar la inmadurez sexual a la inexperiencia implica directamente adentrarse en el historial sexual de la denunciante, siendo tales indagaciones o cuestionamientos sobre sus conductas sexuales previas a la agresión una invasión a su intimidad.

Por ello, si la justicia procede de tal forma lo hace en desmedro de la normativa internacional que ampara tanto a personas menores de edad como a mujeres, tales como la ya mencionada CEDAW, la Convención de Belem Do Pará y la Convención sobre los Derechos del Niño.

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que si bien ciertas indagaciones pueden estar justificadas en el derecho de defensa, otras tantas responden a estereotipos de género, en virtud de los cuales las autoridades muestran mayor interés en la vida íntima de las víctimas que en esclarecer los hechos y sancionar a los responsables. Y ello es lo que ocurre cuando se realiza un análisis exhaustivo del comportamiento sexual íntimo de la víctima que no hacen más que revictimizarla y dar lugar a una agresión innecesaria originada dentro del propio sistema de justicia.

En pos de un sistema que trabaje con perspectiva de género, cierto sector ha intentado -tal vez sin mucho éxito- encontrar un concepto más amplio y conglobante del término inmadurez sexual.
Es que el paso de la inmadurez a la madurez se produce gradualmente y la inmadurez no supone una ignorancia absoluta en material sexual, sino que entre las 13 y 16 años debe analizarse, según esta nueva figura, si el sujeto pasivo se encuentra desarrollado en cuanto a su madurez relativa y no a su experiencia o práctica.
A fines de construir la (in)madurez sexual de la víctima debemos basarnos en el análisis de toda su personalidad y comportamientos, en el contexto en el que se dio el hecho, su vínculo con el imputado, la edad de esta último, es decir, junto con los demás elementos que ofrece y requiere la propia norma para la configuración del delito, sin caer exclusivamente en el historial sexual de la damnificada.

En resumen, la problemática respecto del artículo 120 del Código Penal yace en el concepto de inmadurez sexual agregado por la Ley n° 25.087. La doctrina clásica, o quienes lo entienden como sinónimo de inexperiencia, critican el uso de esta nueva fórmula alegando que el término inmadurez alude a la falta desarrollo de las facultades intelectuales como para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor. Agregan que este límite fue fijado por la propia ley a los 13 años, es decir que aquellos casos en los que el menor de edad sea inmaduro derivarían en la aplicación de la figura del artículo 119.

Pero en realidad, y a fines de realizar una interpretación a la luz de la normativa y el estado de situación actual en materia de niñez y género, no debería criticarse el término inmadurez sexual por ello, sino porque al ser considerada como sinónimo de inexperiencia se requiere el análisis del pasado sexual de la víctima. Tanto su intimidad como su accionar quedan bajo la lupa de la justicia a fin de dilucidar si merece o no ser reconocida como víctima.
Así, la antigua figura de estupro protegía la decencia de la mujer y su familia, siendo que poco interesaba su integridad sexual. En la misma línea, encontramos a la nueva figura. El requisito inmadurez sexual que pesa sobre la víctima sigue acarreando al proceso cuestiones vinculadas a su intimidad y comportamiento previo a la agresión investigada, tal como se hacía con el requisito de la honestidad.

La nueva terminología acuñada dista de cumplir con el objetivo principal que se tenía en mente al momento de la reforma de 1999. No se efectuó una transformación que quite el foco de la conducta o perfil de la mujer menor de edad a fines de tener por acreditado el delito. Pues quien antes debía ser honesta ahora debe caracterizarse por ser inmadura sexualmente o, como tantos entienden, inexperta. Por lo tanto, a la víctima se le exigía y aún exige pureza, castidad o virginidad.

Tal vez, previo a pensar una reforma normativa que elimine verdaderamente cualquier referencia a la intimidad de la denunciante, podría efectuarse por parte de los operadores judiciales una interpretación del término inmadurez sexual más abarcativo, que vaya más allá de la experiencia sexual. Siempre recordando que son las mujeres quienes padecen en mayor medida la violencia sexual, por lo que desde la legislación y el sistema judicial se les debe facilitar el camino hacia la obtención de justicia.

 


(*) Abogada (UNMDP), especialista en Derecho Penal Probatorio por la Universidad de Castila-La Mancha, España. Integra equipos de investigación y extensión en las Facultades de Derecho y Salud y Trabajo Social de la UNMDP. Se desempeña como Docente en la UAA.

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