• sábado 16 de octubre del 2021
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Aniversario del fallo Arriola: El ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio

El antecedente judicial más importante de tenencia de estupefacientes para consumo personal desde la reforma constitucional de 1994

“La tenencia de droga para el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos de terceros”

Uno de los extractos, tal vez de los más significativos, de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación un 24 de agosto del año 2009, en la que declara la inconstitucionalidad del párrafo segundo del artículo 14 de la Ley 23.737 que penaliza la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Veamos.

Al caso “Arriola” lo preceden varias decisiones muy importantes en el tema, de los cuales por su trascendencia revisaremos solo dos. En primer lugar el caso “Bazterrica” -iniciado contra Gustavo María Bazterrica, guitarrista de rock acompañante de Charly García, Spineta y Miguel Abuelo-, que en el año 1986 obtuvo una sentencia tan relevante como el fallo “Arriola” pero en un marco normativo diferente, aunque casi igual.

En aquel momento la Ley 20.771 establecía el delito de tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal (art. 6). La mayoría conformada por Belluscio y Bacqué en voto conjunto, y por el individual del juez Petracchi -tomado casi integramente en Arriola-, analizó el alcance que cabe otorgarle a las "acciones privadas" (art. 19 de la Constitución Nacional), y al bien jurídico "salud pública", para terminar declarando la inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley 20.771.

Luego de ello, en el año 1989 se dicta la Ley 23.737 en cuyo artículo 14 se reitera, aunque con una pequeña modificación, la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Una nueva norma, un nuevo caso: “Montalvo”.

Un año después de la sanción de la citada ley, la Corte Suprema mantiene su constitucionalidad con los votos de la mayoría constituida por Levene, Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno, Oyhanarte y Moliné O’Connor, quienes sostienen que “la tenencia de estupefacientes, cualquiera que fuese su cantidad, es conducta punible en los términos del art. 14, segunda parte de la ley 23.737 y tal punición razonable no afecta ningún derecho reconocido por la Ley Fundamental, como no lo afecta tampoco la que reprime la tenencia de armas y explosivos y, en general, las disposiciones que sancionan los demás delitos de tenencia”.

Además se agrega que “entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentran sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal” y que “la teoría de la ‘insignificancia’ atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante”.

Como se dijo, en el año 2009 llega el caso “Arriola”. La causa se inicia en el año 2006 con el informe de un operativo de la Policía Federal Argentina llevado a cabo en Rosario (Santa Fe), que llega al Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de esa ciudad, que un año después al rechazar la inconstitucionalidad de la Ley 23.373 condena a cinco personas como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo general, de las cuales cuatro tenían tres cigarrillos de marihuana cada una, y una de ellas uno solo.

El Tribunal rechazó el recurso de casación planteado por la defensa, y luego declaro inadmisible el recurso extraordinario. Ante ello se presentó un recurso de hecho al que la Corte hizo lugar, declarando procedente el recurso extraordinario y la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, además de exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas.

Entre otras cosas, se destaca que pasaron 19 años de la sanción de la Ley 23.737 y 18 de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad, período que, por su extensión, permitió demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba allí fracasaron. “En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido, pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales”.

La sentencia, además de analizar los antecedentes jurisprudenciales y las realidades normativas, a la luz de la constitución reformada, lo que significa el análisis de los tratados internacionales en ella incluidos, remite a los argumentos del caso “Bazterrica” y resalta que “incriminar la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, conculca el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales”.

Así, se pone de resalto que la tenencia de estupefacientes involucra un claro componente de autonomía personal en la medida en que el comportamiento no resulte ostensible, destacando que la finalidad de la cláusula constitucional es la de garantizar un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio.

Además, respecto del abordaje de la problemática destaca que “si bien como principio lo referente al mejor modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos que  requieren  mayor  protección,  constituyen  cuestiones  de política criminal propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es que aquí se trata de la impugnación de un sistema normativo  que  criminaliza  conductas  que  —realizadas  bajo determinadas circunstancias— no afectan a un tercero y están a resguardo de la Constitución Nacional, consecuentemente el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna”.

A pesar de lo señalado en el fallo y el tiempo transcurrido desde la sanción de la Ley 23.737 (más de 30 años y reforma constitucional de por medio) y de la propia sentencia (más de 10 años), la norma tachada de inconstitucional sigue vigente en los mismos términos que en el momento de su sanción, lo que se representa una deuda del Poder Legislativo.

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