• viernes 28 de enero del 2022
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Casación bonaerense revocó el sobreseimiento de quien mandó una foto de una menor de edad semidesnuda por mensaje privado de Facebook

Entendieron que el contenido de la imagen divulgada debía ser considerado como una representación de las partes genitales de la víctima, tal como lo exige el art. 128 del Código Penal.

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires revocó el sobreseimiento concedido por la Cámara de Apelación y Garantías del Departamento Judicial Azul a un sujeto que distribuyó vía Facebook Messenger la imagen de una menor de edad que se encontraba dormida y con algunas partes de su cuerpo al descubierto.

Con los votos de los jueces Budiño, Mancini y Kohan, se dictaminó que el cuerpo semidesnudo de la víctima queda comprendido en “la representación de partes genitales” exigidas por el artículo 128 C.P. En consecuencia, reenviaron las actuaciones a primera instancia para continuar con el proceso.

Anteriormente, el Juzgado de Garantías N° 2 de Tandil había elevado la causa a juicio considerando que la imagen distribuida representaba de manera implícita los genitales de la víctima, por lo que el hecho se correspondía con la primera parte del art. 128 C.P, es decir, el delito de facilitación y/o distribución de representación de partes genitales de menores de 18 años con fines predominantemente sexuales.

Frente a esto, la Defensa apeló ante la Cámara de Apelación y Garantías de Azul, la cual revocó la decisión del inferior y dictó el sobreseimiento del imputado, afirmando que los hechos atribuidos no encuadraban en el delito endilgado ya que la imagen no mostraba específicamente los órganos genitales de la menor de edad.

Contra tal resolución, el Fiscal General de Azul, Marcelo Sobrino, interpuso recurso de casación aduciendo que la fotografía en cuestión mostraba los senos, parte de los glúteos y en forma implícita la zona de la entrepierna de la menor de edad, lo que debía entenderse como una representación de sus partes genitales y una imagen de pornografía infantil que vulneraba los derechos de la niña. 

Por su parte, la Defensa fue notificada del recurso interpuesto por el Agente Fiscal pero no realizó intervención alguna.

Ante este panorama, la jueza Budiño aseveró en su voto que el art. 128 del Código Penal se refiere a “partes genitales” y no únicamente a “órganos genitales”, por lo que reducir el término a los órganos para la cópula y asumir un criterio médico -tal como lo hizo la Cámara de Apelación y Garantías- implicaría una interpretación sesgada.

Agregó que, al momento de precisar el contenido del tipo penal, debe realizarse un esfuerzo hermenéutico teniendo en cuenta tanto el texto de la norma como el contexto, a fines de amparar la integridad sexual de los menores de edad.

Por último, señaló que el propio art.128 C.P brinda una pauta interpretativa para definir “representación de partes genitales” al señalar los “fines predominantemente sexuales”. Lo que implica que la protección no recae sobre una parte específica del cuerpo de la víctima sino que basta con exponer de forma lasciva algún aspecto de su genitalidad para que opere la figura en discusión.

Por su parte, el juez Mancini añadió que, incluso desde la línea de análisis tomada por la Cámara de Apelación y Garantías de Azul, el seno al descubierto de la niña registrado en la imagen era elemento suficiente para la tipificación de la conducta a la luz del mencionado artículo 128. Explicó que, más allá de la jerga científica, no puede quitarse a la palabra el contenido obligatorio que le otorga su pertenencia formal al idioma, por lo que “seno” se corresponde con “órgano genital”.

Finalmente, el juez Kohan adhirió al voto de Budiño, por lo que de forma unánime se resolvió revocar el sobreseimiento decretado por la Cámara de Apelación y Garantías.

Es importante destacar que, en su voto, la magistrada Budiño remarcó la necesidad de abandonar el uso de la terminología “pornografía infantil”. Consideró que esta fórmula podría contribuir en disminuir la gravedad, normalizar, o incluso legitimar lo que en realidad es un de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes. Basó su crítica en la gravedad de tales delitos y el riesgo que se corre al insinuar que estos actos son llevados a cabo con el consentimiento de quienes en realidad son víctimas.

Por todo ello, recomendó la implementación de “materiales de abuso sexual de niñas, niños y adolescentes” en reemplazo del término “pornografía infantil”.

 

Accedé a la nota y a la sentencia.

 

 

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