• miércoles 22 de septiembre del 2021
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Las facultades del Poder Ejecutivo bonaerense en materia de reglamentos de sustancia legislativa

Breves reflexiones a cargo de Claudia Mc Cormack, invitada especial de Palabras del Derecho, a raíz del reciente fallo “Fe” de la Suprema Corte bonaerense.

Por Claudia Mc Cormack[1]

I. Con motivo del reciente fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en autos "Fe, Silvia Fernanda c/ Ministerio de Seguridad s/ Pretensión Anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal" vale la pena realizar algunos comentarios sobre la potestad reglamentaria del poder ejecutivo provincial y sus alcances.

La doctrina ha distinguido entre los reglamentos[2] cuatro especies: los autónomos, los de ejecución o reglamentarios (estos de naturaleza administrativa), los delegados y los de necesidad y urgencia (de sustancia legislativa).

Omitiendo definir cada una de las mencionadas tipologías (porque excede el alcance de estas líneas y ya lo han hecho prestigiosos autores de manera profusa), en el estudio de la cuestión no puede soslayarse la adopción del federalismo como forma de organización estatal, conforme a la cual, cada jurisdicción dicta su constitución y se rige conforme a ella[3].

En virtud de lo anterior, cabe advertir que existen importantes diferencias entre las disposiciones del orden nacional, de donde se infiere la admisión de los cuatro tipos de reglamentos ya aludidos, esbozándose sus límites (artículos 76, y 99 incisos 1, 2 y 3 de la Constitución Nacional) y la regulación (o su carencia) en el orden provincial.

Particularmente en la provincia de Buenos Aires podemos considerar previstos (aun implícitamente), los reglamentos autónomos y los ejecutivos o reglamentarios (artículo 144 proemio y 144 inciso 2 de la Constitución Provincial). Por otra parte, la Carta Magna bonaerense no cuenta con disposición expresa que habilite el dictado de reglamentos delegados y/o de necesidad y urgencia. De hecho, de la lectura del artículo 45 del texto constitucional podría inferirse su prohibición[4].

No obstante, muchas veces el Poder Ejecutivo de la provincia ha emitido decretos cuyo contenido material revestía naturaleza legislativa, ya sea alegando estado de necesidad (incluso a veces con escasa motivación), por delegación expresa del Poder Legislativo, e incluso citando como fundamento el proemio del artículo 144.

En particular, en numerosas oportunidades ha declarado emergencias con fundamento en la habilitación –amplia, genérica y sin plazo- establecida por la ley 11.340.

La referida norma, promulgada hace poco menos de treinta años, se mantiene vigente y autoriza al Poder Ejecutivo a “declarar de Emergencia Obras y/o acciones indispensables de ejecutar en forma inmediata por una reconocida urgencia o debido a imprevistas circunstancias, ante situaciones de desastre que se produzcan en zonas de la Provincia, afectadas por casos de fuerza mayor, tales como: incendios, inundaciones, terremotos, epidemias, debiendo informar en el mismo acto, a la Legislatura y a los Organismos de la Constitución que corresponda, respecto a su declaración.”

Si bien la letra de la ley apunta a situaciones “verdaderamente excepcionales”[5]  y en su fundamentación se alude a “desastres tales como incendios, inundaciones, epidemias, etcétera, todos supuestos de fuerza mayor”, que provocaran que la legislatura no pudiere dictar -con la premura del caso- la ley respectiva, en la práctica se han dictado numerosos decretos cuyas circunstancias excedían lo que razonablemente podríamos entender como habilitantes, atendiendo a solucionar situaciones crónicas y absolutamente previsibles por mecanismos ordinarios.

La carencia de límite temporal, o su prórroga sucesiva, ha llevado a que la provincia de Buenos Aires viva en permanente emergencia. De tal modo las situaciones que debieran ser extraordinarias, lo mismo que la normativa aplicable a las mismas[6],  pasan a ser ordinarias y habituales[7].

Por su parte la jurisprudencia ha convalidado el dictado de reglamentos de naturaleza legislativa en diversas oportunidades en que se discutió –por ejemplo- la facultad de disponer, con la debida habilitación legal, mediante norma transitoria y de emergencia, la baja de un empleado por “razones de servicio”, aun teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 103 inc. 3 de la Constitución provincial[8].

Cabe recordar que la Corte local ha expresado[9] - más allá de que declarara la invalidez (por contrario a la Constitución Bonaerense) de los decretos cuestionados que habían sido dictados alegando razones de urgencia-,   que cuando la gestión del interés público se enfrenta con una situación que resulta incontestablemente como extraordinaria y la urgencia en el tratamiento de la cuestión es absoluta, vale decir cuando es necesario adoptar una medida para responder a una situación realmente excepcional que  pone  en peligro un valor considerado esencial, tal la propia subsistencia del grupo social o del Estado, podría, entonces, ser desplazado el derecho normal, pero entendiendo que esa posibilidad “siempre debe ser analizada con criterio absolutamente restrictivo”.

II. La sentencia que fuera el puntapié para estas líneas, transita por similar andarivel.

Resumidamente, en el caso el Juez de primera instancia admitió la pretensión anulatoria de una Resolución dictada por el Ministro de Seguridad que dispusiera el cese de la actora en el marco del Decreto 2555/06 (de prórroga de la emergencia declarada por leyes 13.188 y 13.409). A tal fin, el juez declaró la inconstitucionalidad del Decreto por haber invadido competencias del Poder Legislativo, considerando insuficiente la posterior convalidación efectuada por la ley 13.704 (también tachada de inconstitucional).

Apelada la sentencia, la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la Plata hizo lugar al recurso, revocó el fallo y rechazó la pretensión anulatoria considerando que el juez de primera instancia había incurrido en un “error de juzgamiento”. Expresó también que los reglamentos de sustancia legislativa, si bien merecen un escrutinio riguroso en tanto implican una alteración transitoria del sistema de división de poderes, resultan válidos en tanto sean convalidados por el órgano legislativo. Consideró además suficiente motivación, la remisión a normas generales.

La actora promovió recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal por violación de los artículos 45 y 103 de la Constitución Provincial y de la doctrina emanada del fallo "Asociación Judicial Bonaerense", considerando desacertado que el Poder Ejecutivo dicte un decreto de necesidad y urgencia, cuando el órgano legislativo se encuentra sesionando, circunstancia que entendió no queda purgada aun cuando exista, como en el caso, una convalidación legislativa posterior.

En lo sustancial el fallo, mediante voto del Doctor Soria, se refiere a la previsión en la constitución bonaerense de los decretos autónomos o independientes y ejecutivos o reglamentarios (artículo 144 proemio e inciso 2, respectivamente), destacando la ausencia de disposición expresa respecto de decretos legislativos. No obstante, señala que de tal omisión puede predicarse una “tajante prohibición” o alegarse la posibilidad de acudir a ellos para afrontar supuestos singularmente extraordinarios, “rayanos con el estado de necesidad o la fuerza mayor”.

Cualquiera sea el criterio adoptado (prohibición o uso excepcional), subraya que en el supuesto concreto la solución sería idéntica toda vez que, en el caso en particular, no justifica la potestad ejercida, tanto en lo relativo a la configuración de una emergencia, cuanto a la imposibilidad de seguir el procedimiento legislativo, por lo que declara la inconstitucionalidad del Decreto 2555/06.

Por otra parte, destaca que la sanción de la ley convalidatoria (13.074) no logra sanear el vicio de raíz constitucional que aqueja al referido decreto, atento la inexistencia del presupuesto de hecho que podría haber justificado su objeto (la necesidad y urgencia), la falta de una adecuada fundamentación y, sobre todo, de los motivos que obligaban a prescindir del trámite legislativo.

No obstante ello, la sentencia deja abierta la puerta para admitir –siempre con carácter excepcional- para algún supuesto de “incontestable gravedad”, las iniciativas normativas de urgencia promovidas por el poder administrador, “fundadas, razonables y necesarias para conjurar una súbita situación objetiva de calamidad pública”, imaginándonos en consecuencia la posibilidad de convalidar en el futuro (si fueran cuestionadas judicialmente) algunas de las medidas tomadas en el marco de la pandemia originada por el COVID 19.

III. Quienes leemos asiduamente la Constitución Bonaerense, pero además estamos en contacto permanente con la función pública (desde el lugar que nos toque), muchas veces nos encontramos ante el dilema de interpretar la letra de sus disposiciones de manera rigurosa y a la vez razonable.

La división de poderes es imprescindible para evitar la arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones y paralelamente brindar a los ciudadanos la protección efectiva y garantía suficiente de sus derechos.

Así, los Poderes del Estado deben actuar en el marco de sus respectivas competencias, entendiendo las mismas no solo a las atribuciones explicitas que surgen de las normas que las consagran (vg. artículos 103, 144 y 160 y conc. de la Constitución Provincial), sino también las razonablemente implícitas y aún las inherentes a cada función, interpretando articuladamente las disposiciones legales y principios vigentes.

En tal sentido, la prohibición consagrada en el artículo 45 (primera parte) de la Constitución Provincial, podría entenderse referida a la competencia que la Constitución otorga expresamente a los distintos poderes.

 La segunda parte del artículo debe estudiarse articuladamente con lo dispuesto en el artículo 144 (en particular con su proemio de donde surge un buen número de competencias razonablemente implícitas e inherentes) pero también con otras disposiciones constitucionales que podrían implicar este tipos de facultades (vg. artículos 28, 36- proemio-, 39 –inciso 1, 2º párrafo-,  43, 44, entre otros). Si así no lo hiciéramos, solo admitiríamos la posibilidad que el poder ejecutivo ejerza, de manera taxativa, la competencia expresa que la constitución le otorga, resultando esa interpretación ajena a  cualquier modelo de administración pública del mundo.

Bajo esos parámetros entendemos que, en el ámbito provincial, el Poder Ejecutivo, en principio, no puede emitir reglamentos sobre materias propias de la competencia que la Constitución expresamente otorga al Poder Legislativo.

No obstante, desconocer absolutamente su existencia, sería negar la realidad.

En virtud de ello, consideramos que su admisión es absolutamente excepcional y que el Poder Ejecutivo provincial solo podrá emitir reglamentos de sustancia legislativa cuando coexisten:

- la imposibilidad del Poder Legislativo de reunirse para tratar el asunto,

- urgencia (que podríamos adjetivar como de reconocida, imperiosa, absoluta, impostergable, etc.),

- la extraordinaria necesidad, vinculada a una situación (grave y esencial, con riesgo institucional o vital), debidamente justificada, vinculando razonablemente el objeto de la medida y la eficacia esperada.

De ninguna manera podrá admitirse como fundamentación razones “de oportunidad o conveniencia”.

Finalmente, deberá analizarse cada caso, con una mirada exigente en atención a la división de poderes y lo dispuesto en el artículo 45 de la Carta Provincial (con el alcance que antes expresáramos) y requiriendo una motivación puntual y detallada, comprensiva tanto de la causa como de la finalidad de la decisión que permita al intérprete verificar su razonabilidad.



[1]  Claudia Mc Cormack, abogada (UNLP), docente en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP) en la Cátedra 1 de "Derecho Público Provincial y Municipal”, en la Cátedra 2 de "Derecho Administrativo I” y en distintos cursos del posgrado de Abogados del Estado. Secretaria Letrada de la Subsecretaría en lo Administrativo y Contencioso de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires.

[2] Se ha definido a los reglamentos como “declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa” (Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo” t. I cap. VII y t. 3, cap. IV) o “acto unilateral que emite un órgano de la Administración Pública creador de normas jurídicas generales y obligatorias que regula situaciones objetivas e impersonales” (Cassagne, Juan Carlos “Derecho Administrativo”, t. 1, pág. 173) o como “un acto administrativo de alcance general” (Marienhoff. Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, t. 1, pág. 221 y ss.)

[3]  Artículos 5, 123 y conc. de la Constitución Nacional.

[4] En tal sentido el artículo 45 referido expresa “Los poderes públicos no podrán delegar las facultades que les han sido conferidas por esta Constitución, ni atribuir al ejecutivo otras que las que expresamente le están acordadas por ella”.

[5]  Pareciera que para marcar el carácter extraordinario de la habilitación el legislador, y también los jueces, necesitan adjetivar:  ya no alcanza con mencionar el carácter excepcional o urgente, sino que se requiere expresarlo como “verdaderamente excepcionales”, “reconocida urgencia”, “realmente excepcional”, “urgencia absoluta” entre otras.

[6] En general, las normas de emergencia en la práctica otorgan al Poder Ejecutivo facultades para contratar acudiendo a mecanismos extraordinarios (frente a los ordinarios que consagran mayor transparencia y concurrencia) y postergan o acotan los sistemas de control provinciales.

[7]  Téngase en cuenta, por ejemplo, el dictado de las leyes 14.806, 14812, 14.815, prorrogadas por decretos 52/17 y 53/17, leyes 14.866, 14.890, 15.122, prorrogadas por decretos 270/19 y 532/19. Todas ellas prorrogadas y ampliadas por ley 15.165, a su vez prorrogada por Decreto 1176/20.

[8] causas "D'Onofrio", sent. de 15-X-1991, "Acuerdos y Sentencias", 1.991-III-567; B. 54.824, "Vilker", sent. de 5-VII-1996; B. 55.656, "Mograbi", sent. de 8-VII-1997; B. 55.284, "Benegas", sent. de 23-VI-1998; B. 55.985, "Portela", sent. de 26-V-1999; B. 57.633, "Barrenechea", sent. de Suprema Corte de Justicia Provincia de Buenos Aires A-74552 -4- 15-III-2000; B. 57.984, "Pelaez", sent. de 9-V-2001; B. 58.914, "Berón", sent. de 18-V-2005; B. 59.733, "Lagoa", sent. de 20-VIII-2008; B. 59.981, "Fensterseifer", sent. de 18-III-2009; citadas en el Fallo que originara estas reflexiones).

[9] SCBA, integrada por conjueces, autos "Asociación Judicial Bonaerense", sentencia de 14-X-2011. Ver también “Asociación de Trabajadores del Estado [A.T.E.]”, resol. de 24–V-2016; I. 74.316, "Federación de Sindicatos Municipales Bonaerenses", resol. de 27-VI-2018).

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