• miércoles 22 de septiembre del 2021
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Los DNU en la Provincia de Buenos Aires y las proyecciones del caso “Fe”: el zorro en el gallinero

Reflexiones de Miguel H. E. Oroz, invitado especial de Palabras del Derecho, sobre el reciente caso de la Suprema Corte de Justicia provincial y su análisis respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia en el ámbito local.

Por Miguel H. E. Oroz[1]

1. Nuestra posición sobre este tema, es bien conocida[2]. Sin ambigüedades, lo repetimos nuevamente. En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, no es posible jurídicamente, la emisión por parte del Poder Ejecutivo, de disposiciones de sustancia legislativa, bajo ninguna circunstancia. Ya sea que se las arrogue o que indistintamente se las adjudique el Poder Legislativo, ex ante o post facto (arts. 1, 3, 45 y 57 de la CPBA). De ocurrir, ello está invalidado con la nulidad absoluta.

2. La regla que campea en esta materia, es categórica. El texto constitucional no deja resquicios de ninguna clase. No hay margen para la duda. La voluntad del Constituyente local, ha sido a lo largo del tiempo, intransigente sobre esta cuestión, al prohibir al Poder Ejecutivo “hacer la ley”. 

3. El origen de esta prohibición, hunde sus raíces en nuestra historia. La suma del poder público fue proscripta y en el inventario de los antecedentes patrios, las razones para ello son por todos sabidas. Sin embargo, la jurisprudencia ha sido errática al respecto. La Suprema Corte provincial, hasta el presente –salvo alguna excepción de casos fallados por Conjueces-, vino tolerando el desborde, echando mano al manto convalidatorio posterior del legislador.

4. Sin embargo, el Alto Tribunal local ha sido inflexible toda vez que se intentó comprometer y afectar bajo la misma modalidad, ciertas cuestiones de su ámbito funcional, donde invariablemente declaró la invalidez constitucional de los Decretos emitidos por el Poder Ejecutivo[3],  para lo cual no necesitó el marco de un juicio, sino que en un escenario ajeno a la jurisdicción, le bastó hacerlo en el plano de las relaciones institucionales que mantiene con los otros órganos del poder. Ese doble estándar, sin mayores sobresaltos, llegó hasta nuestros días.

5. En ese cansino panorama, irrumpe el caso bajo comentario[4], sobre cuya justicia no podemos más que estar de acuerdo[5]. Sin embargo, hay dos aspectos centrales que merecen nuestra atención. El primero de ellos, vinculado al andarivel procesal, a la vía del recurso extraordinario elegido y que en su doble fase de admisibilidad, no fue objeto de ninguna observación. El segundo, a las bases que se sientan para admitir lisa y llanamente que bajo ciertas circunstancias, es viable la emisión de DNU por parte del Poder Ejecutivo provincial.      

6. Es realmente llamativo que tratándose de un asunto donde el tema central y excluyente, fue el planteo y la resolución de una cuestión constitucional local, se tolere la utilización del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y violación de la doctrina legal, cuando por definición constitucional y legal, no es ese el carril natural para canalizar una impugnación de tal naturaleza.

7. No estamos convencidos que esto pueda ser la consecuencia de un cambio silencioso de posición sobre esta parcela, para admitir la interposición indistinta o intercambiable de las variantes de impugnación, cuando lo que esté en discusión sea una cuestión constitucional local. Por el momento, la jurisprudencia del Tribunal, está muy lejos de permitir tal opción, y cuando lo tuvo que aceptar –como consecuencia del efecto revocatorio de la Corte Nacional-, se ha encargado de dejar a salvo dicha circunstancia.[6]

8. Un examen de las postulaciones de las partes, y de cómo quedó trabada la litis, surge que lo pretendido por la actora fue la anulación del acto que puso fin a la relación de empleo acompañado con la petición de condena que ordene la reinstalación en el cargo, y se reconozcan ciertos rubros accesorios de contenido económico. La invalidez de aquella expresión formal se sustentó en que la misma tuvo como fundamento –en su causa y competencia- una habilitación normativa establecida por el poder Ejecutivo arrogándose facultades privativas de la legislatura, y que en atención al vicio o defecto que portaba, nunca pudo ser posteriormente “convalidada” por el legislador. Por su lado, la demandada, centró su defensa en la validez plena del andamiaje legal impugnado.

9. La meditada y fundada sentencia del Juez de primera instancia,  agotadoramente expuso los argumentos que justificaron la decisión, y al  resolver hacer lugar a la demanda, declaró la inconstitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 2555/06 y el art. 11 de la Ley 13.704 y consecuentemente la nulidad de la Resolución 2821/06 dictada por el Ministro de Seguridad provincial. Derivado de ello, acogió las restantes pretensiones adicionales.

10. Como puede observarse, la invalidez del acto aplicativo requirió, en el orden secuencial lógico de decisión, la declaración de invalidez constitucional de la emergencia dispuesta por el Poder Ejecutivo y su posterior convalidación legislativa, que fueron el soporte de anclaje de la decisión que extinguió la relación de empleo preexistente. Dicho en otras palabras, el acto individual es nulo toda vez que las normas que habilitaron su emisión, son inconstitucionales.

11. En esos términos y alcances el caso llegó a la alzada, quien al revocar la sentencia del Juez de grado, por el contrario, sostuvo la validez constitucional de las normas invalidadas y por ende, la legalidad y legitimidad del acto que puso fin a la relación laboral. Puso especial énfasis, en el “efecto purgatorio” de la intervención legislativa posterior, que según refirió “convierte en ociosa la consideración relativa a la existencia de la atribución de dictar reglamentos de sustancia legislativa por parte del Poder Ejecutivo, luego que éstos obtengan convalidación legislativa”.

12. Detenidos en este punto, es claro que no estamos ante un error incurrido al interpretar o desentrañar la inteligencia de una cláusula constitucional provincial (cuestión constitucional simple) sino en un supuesto donde lo denunciado es un error de juzgamiento cometido por la Cámara de Apelación sobre la constitucionalidad de un decreto y una ley –en la medida que estas sirven de fundamento del acto individual aplicativo-, lo cual configura una cuestión constitucional compleja directa de orden local, en tanto requiere establecer la compatibilidad o incompatibilidad de las normas impugnadas con la Constitución Provincial.

13. Por lo dicho hasta aquí, es evidente que pese a que la impugnación extraordinaria no era la idónea para resolver la cuestión constitucional articulada y mantenida por el recurrente –en los términos que quedó configurada la contienda y que luego fue expuesta como materia de agravio-, toda vez que el carril procesal a tales efectos era uno bien diferente, la Suprema Corte provincial por razones de oportunidad –cuyas verdaderas intenciones habrá que ir descubriendo-, hizo caso omiso a los aspectos formales, para adentrarse en el abordaje de la cuestión sustancial. No creemos que se trate de un descuido o una distracción. Aquí, nos arriesgamos a señalar, se ha realizado un movimiento bien pensado, calculado, abriendo una puerta que después será difícil cerrar.

14. Bajo un falso dilema, de modo inverso, se termina justificando aquello que con carácter general, se señala que no está constitucionalmente permitido. Nos damos cuenta que en el fondo, la intención encubierta, es que se está  habilitando por vía pretoriana la posibilidad para que el Poder Ejecutivo, bajo determinados parámetros, emita disposiciones de naturaleza legislativa. Esa y no otra, es la señal que se está mandando.

15. En tal sentido, no es cierto que para la resolución del caso, resultaba indistinto el sentido que se adjudique al silencio en el texto constitucional sobre una previsión de los decretos legislativos (prohibitivo o que solo tolera supuestos singularmente extraordinarios), porque según lo que se entienda, el análisis posterior será innecesario o en su defecto, variará sustancialmente. Una cosa es descartar la existencia de la competencia –que convierte en inoficioso cualquier consideración sobre una ley convalidatoria posterior[7]-, y otra muy distinta, admitida la misma, que luego se pase a verificar en una situación concreta cómo se ejerció. 

16. El lugar en el cual se ubicó el Tribunal, implicó contrariar todo lo que sostuvo previamente en su línea de razonamiento y borró con el codo lo escrito con la mano. Sostener que “la invalidez del Decreto 2.555/06 es incontrastable porque no se  justifica la potestad ejercida, tanto en lo relativo a la configuración de una emergencia, cuanto a la imposibilidad de seguir el procedimiento legislativo”, equivale a sostener que el Poder Ejecutivo contaba con la competencia, y que solo faltaron los presupuestos sustanciales para su ejercicio, es decir, la configuración de los extremos que hacen posible la concreción de ese poder jurídico de actuación para regular la materia del legislador.[8]    

17. Al señalarse el déficit de la actuación cuestionada, en una variante singular de obiter dictum, se deja entrever para el futuro, sobre qué aspectos se debe trabajar adecuadamente, para sortear el test de constitucionalidad: a) acreditar una necesidad concreta y objetiva que imponga la expedición del decreto como única alternativa regulatoria disponible; b) alegar y probar circunstanciadamente, un suceso excepcional que haya impedido sancionar una ley o tornado gravemente disfuncional aguardar a la sanción de la ley; c) contar con una motivación suficiente.

18. Es decir, que no cabe descartar a priori el uso de este instrumento. Todo queda supeditado a las circunstancias concretas y particulares en cada caso y a cómo se instrumenta la misma. Ya no se trata de una cuestión de principios, sino que el fin puede justificar el medio. Una visión pragmática, que alejada de una correcta hermenéutica constitucional, pregona que los hechos pueden crear derecho. Preocupante por cierto, especialmente por la proliferación descontrolada de numerosa normativa de dudosa constitucionalidad[9], que se está viendo en el marco de la pandemia en curso, donde los municipios no se quedan atrás[10]. Ni antes ni ahora, ha sido bueno “poner al zorro a cuidar las gallinas”.

 

Accedé al fallo 

 


[1] Abogado por la UNLP, donde es docente de  grado y postgrado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, y de post grado en la Facultad de Ciencias Económicas. Además es docente de la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo de la U.C.A.L.P.; docente y ex Director de la Carrera de Especialización en Derecho Público Provincial y Municipal, dictada en el marco de las actividades de la Escuela de Abogados de la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires (E.D.A.B.A). Fue  Secretario y Sub Director del Instituto de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de La Plata (C.A.L.P.); Miembro Fundador y Secretario General de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (A.B.D.A.); ex Presidente de la Asociación Bonaerense de Estudios Fiscales (A.B.E.F.); Miembro Fundador de la Asociación Italo Argentina de Profesores de Derecho Administrativo (AIAPDA); Presidente del Ateneo de Estudios de Derecho Público “Aristóbulo del Valle”; Director de la Revista DERECHO ADMINISTRATIVO, editada por la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (A.B.D.A.); Director de la Colección Derecho Financiero y Tributario, ENFOQUES DE LA REALIDAD TRIBUTARIA, editada por Librería Editora Platense con el auspicio de la Asociación Bonaerense de Estudios Fiscales (A.B.E.F.), columnista del Diario EL DIA de La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS; Director del Suplemento Derecho Administrativo y Tributario, elDial.com; Miembro de la Comisión creada por Decreto 661/17 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, encargada de elaborar un anteproyecto sobre la modificación del Procedimiento Administrativo provincial y municipal. Asimismo, es autor, coautor de libros publicados en Argentina y el extranjero, Director y coordinador de varias obras jurídicas y ha publicado numerosos artículos en diferentes revistas jurídicas especializadas.

[2] Oroz, Miguel H. E., La emergencia bonaerense y su inconstitucionalidad sobreviniente, en JA 2003-lll-1362; Actualidad en Derecho Administrativo, en Revista Abeledo Perrot Buenos Aires, N° 1, Julio 2005, p. 161 ss.; DNU y decretos delegados en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. El quebrantamiento de la legalidad y la renuncia a su control, p. 181 ss., en Suplemento Extraordinario Administrativo, Edición 75º Aniversario, Agosto 2010, Agustín A. Gordillo Director, Editorial La Ley, Bs. As. 2010; Régimen del empleo público municipal. Cuando el remedio es peor que la enfermedad, (Columna de opinión del 10/01/2016), en http://www.derecho-administrativo-debates.blogspot.com.ar/; Empleo público municipal. Suspensión de la ley 14.656. Segundo acto: el nuevo intríngulis jurídico, (Columna de opinión del 31/01/2016), en http://www.derecho-administrativo-debates.blogspot.com.ar/; Empleo público municipal. Ley 14.656. La demorada vigencia del régimen supletorio. Cuarto acto. No se apure, que la novela continúa (Columna de opinión del 12/07/2016), en http://www.derecho-administrativo-debates.blogspot.com.ar/; Decreto: contribución extraordinaria, Diario EL DIA, La Plata, Suplemento Economía Dominical, columna ENFOQUES TRIBUTARIOS, del 12/04/2020, p. 4; El Departamento Ejecutivo Municipal carece de facultades para imponer una contribución extraordinaria. A propósito del Decreto 377/20 del municipio de Castelli (columna de opinión del 15/04/2020), en www.compromisodiario.com.ar; Contribución extraordinaria vía Decreto: algunas reflexiones para poner las cosas en su lugar (columna de opinión del 22/04/2020), en www.compromisodiario.com.ar .

[3] SCBA, del 18/08/2001, Resolución N° 1.925/01, publicada en LLBA, 2001-1063.

[4] SCBA, causa A-74.552, del 31/05/2021, “Fe, Silvia Fernanda c/ Ministerio de Seguridad s/ Pretensión Anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal”.

[5] Aunque por falta de planteo, y por los límites que impone la congruencia, quedó sin respuesta lo relativo al cómputo de la antigüedad a todos los efectos, del tiempo que duró la no prestación efectiva de tareas como consecuencia de haberse hecho efectivo el distracto laboral, y particularmente el pago de los aportes y las contribuciones a la Caja Previsional. Difícilmente, pueda invocar ese período, especialmente a los efectos previsionales.

[6] SCBA, causa C. 120.594, del 15/07/2020, “Municipalidad de Berazategui c/ Molinos Río de La Plata S.A. Apremio”, en particular el voto de adhesión con consideraciones adicionales sobre esta cuestión.

 

[7] Por la sencilla razón que cualquier arrogación indebida de facultades privativas de otro órgano del poder, son fulminadas con la nulidad absoluta, no susceptibles de subsanación posterior (conf. art. 3 de la CPBA).

[8] Es imprescindible no entrar en la confusión que desliza al tribunal. Ver el argumento ensayado en el Punto V.7.a y b del voto preopinante.

[9] La ley 15.174 –BO del 28/05/2020- “ratificó” –según la expresión utilizada por el legislador- los Decretos 132/2020, 151/2020, 166/2020, 167/2020, 177/2020, 180/2020, 194/2020, 251/2020, 255/2020, 261/2020, 262/2020, 264/2020, 282/2020 y 340/2020. Muchos de ellos, que fueron prorrogados en su vigencia temporal con posterioridad, por otros Decretos que a la fecha carecen del manto “seudo convalidatorio”.

[10] Remitimos a lo expuesto en Oroz, Miguel H. E., El Departamento Ejecutivo Municipal carece de facultades para imponer una contribución extraordinaria. A propósito del Decreto 377/20 del municipio de Castelli (columna de opinión del 15/04/2020), en www.compromisodiario.com.ar; Contribución extraordinaria vía Decreto: algunas reflexiones para poner las cosas en su lugar (columna de opinión del 22/04/2020), en www.compromisodiario.com.ar .

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