• martes 07 de diciembre del 2021
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De la “Libertad de Infección” y el fallo de la Corte Nacional sobre la presencialidad educativa en el AMBA

El comentario de Diego Alberto Giuliano al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra el Estado Nacional por la presencialidad de las clases.

Diego Alberto Giuliano[1]

 

En el conflicto suscitado entre el Gobierno de la Nación y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), referido a la competencia de la Nación para disponer -temporalmente- la modalidad no presencial en los distintos niveles educativos del área metropolitana (AMBA), la Corte Suprema de la Nación se pronunció por la autonomía de la Ciudad, realizando un  análisis detallado del complejo juego de facultades conservadas, delegadas, concurrentes y prohibidas, entre las distintas partes que componen el Estado Federal argentino.

 

I.- EL “MAL DE PAVÓN”.

1.- Como primera conclusión, podemos decir que el fallo de la Corte Nacional que declara la inconstitucionalidad del art. 2 del DNU 241/21, se despega del grave contexto de pandemia declarado el 11/3/20 por la Organización Mundial de la Salud (OMS)[2], soslaya la existencia de nuevas cepas de contagio resistentes a las vacunas que actualmente se disponen, y se abstrae de la cifra elevadísima de mortalidad en el país y en el mundo, a raíz de la propagación del coronavirus.

Parece -entonces- que semejante trauma sanitario, no adquiere la suficiente relevancia para sostener la preeminencia del derecho a la salud y a la vida por sobre los demás derechos en debate.

El enfoque del Alto Tribunal, en cambio, se introduce en el farragoso análisis de las relaciones federales, como si nada extraordinario sucediere en el campo de la salud en nuestros días y en el propio texto del fallo, la Corte “confiesa” que su pronunciamiento “debe orientar, desde lo jurídico -no desde lo sanitario- decisiones futuras”.

Como se ve, una abstracción teórica que elude claramente lo sanitario, pero que además, pretende convencer sobre un alcance del fallo sólo reducido al campo jurídico, sin influir en el ámbito de la salud, como efectivamente lo hace.  Y todo en nombre del federalismo, uno de los pilares constructivos del sistema político argentino.

2.- Apelar así al federalismo, para ratificar la posición de la centralidad y consolidar, en nombre del país federal, la postura de la Ciudad de Buenos Aires no es nada nuevo.

Se trata de cierto maniqueísmo o confusión de conceptos y palabras, que puede adjudicarse a lo que llamamos el “Mal de Pavón”.

El “Mal de Pavón”, no es otra cosa que la tergiversación de palabras y hechos más importante de la vida constitucional argentina.

Como se sabe, en la Batalla de Pavón, ocurrida en 1861, las fuerzas de la Confederación habían derrotado inicialmente al Gral. Mitre que, consciente de ello, retorna en huída con su ejército a Buenos Aires. Mientras eso sucedía, lo mismo e inexplicablemente hacía Urquiza quien -sin definir la batalla-, retiró sus tropas a Rosario.

Fue una “NO Batalla” la de Pavón y a raíz de esos sucesos, terminamos abrazando la idea federal, en la medida en que las decisiones del país se tomarán desde la centralidad porteña. Todo lo porteño deviene federal después de Pavón. El resto, queda en el plano melancólico del folclore.

El país se define federal en los papeles constitucionales, en los actos conmemorativos, en la música de los festivales y en la cultura popular. Ahora bien, en el plano decisorio de la política y la economía, desde la No Batalla de Pavón, se piensa, se recauda y se gasta desde una perspectiva unitaria.

Este mal que es de vieja data, se consolidó luego de la Reforma de 1994, con la singularidad de que la provincia de Buenos Aires, otrora victimaria, se transformó en una de sus principales víctimas.

3.- En suma, ese manifiesto admirabilis en que consiste este fallo en favor del respeto de las competencias y jurisdicciones locales (que por cierto avalamos en todos sus términos), se utiliza para que, en medio de una pandemia universal, el Jefe político de CABA pueda llevar adelante la presencialidad áulica, sin tolerar la intermitencia lógica entre virtualidad y presencialidad que temporaria y limitadamente, pueda disminuir la red de contagios acelerados provocados por el coronavirus.

Se trata de una suerte de babelización, explícita y riesgosa.

Se relata en el Génesis que, en la antigüedad todos los humanos hablaban en una misma lengua, y que en ese entendimiento y con el afán de “exaltarse a sí mismos y llegar hasta el cielo”, comenzaron a construir una torre muy alta.

El castigo divino no se hizo esperar y consistió en la segmentación del lenguaje, con el fin de confundir lenguas y significados. La Torre de Babel, como obstáculo para entendernos recíprocamente, es el símbolo de la sanción a la soberbia y la arrogancia humana; un relato bíblico que en concreto, penaliza el desvarío egocéntrico y autosuficiente en que muchas veces incurrimos.

La Argentina padece de babelizacion desde aquella “No Batalla” de Pavón en la que se decidió instalar la confusión fundadora: federales en los papeles, unitarios en los hechos; llamarnos técnicamente federales y declamar sus valores multiculturales, en la medida en que no se afecten los intereses unitarios.

El fallo que comentamos no es otra cosa que una expresión contemporánea de esa babelización, el “Mal de Pavón” transformado en sentencia.

 

II.- ¿EDUCACIÓN PRESENCIAL O BARBARIE?

1.- El Derecho a la educación se encuentra reconocido en todas sus dimensiones, tanto en la Constitución Nacional, en las Constituciones Provinciales y en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como en distintos tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional.

Como bien lo expresa Ricardo Lorenzetti, “en materia de educación, como lo es en el caso de la salud, las competencias son concurrentes”.

2.- El derecho a la educación, desde una visión contemporánea, se practica con herramientas clásicas y también con instrumental moderno.

Subsisten, en la esencia de ese derecho, el modelo tradicional de la presencialidad física al estilo griego, con el e- learning o modo virtual.

La incorporación de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) al ámbito educativo, ha evolucionado hacia la alfabetización digital, como una manera de aprovechar la naturalidad con que niños, niñas y adolescentes, conviven con estos nuevos instrumentos.

La formación online y la presencial, son dos formas distintas de adquirir conocimientos. Cada una utiliza su propio método e incluso antes de la pandemia, ambas modalidades eran aceptadas como válidas.

En una se recurre a la tecnología, se promueve el trabajo colaborativo y la diversidad de fuentes. En el aula física, los alumnos adoptan un papel más pasivo, se optimiza el vínculo social y los educadores, son la principal fuente de consulta.

El fallo abunda -por cierto- en el derecho a la educación, que nos resulta sustantivo y esencial pero que, en tiempos de Covid, se modifica en su modalidad clásica de impartición, pero no se conculca, puesto que el derecho de enseñar y de aprender, no posee una única modalidad de transmisión, más allá de las dificultades que se observan en las distintas regiones del país.

Es justamente CABA, el espacio de mayor conectividad tecnológica y provisión de medios virtuales entre la población, por lo que resulta extraño y hasta anticuado, que la educación virtual en pandemia, sea interpretada como la negación del derecho a la educación misma.

3.- La excepcionalidad sanitaria, relevada por expertos de todo el mundo, hoy nos obliga a adaptarnos intermitentemente, entre la formación on line y la presencial, como dos maneras distintas de adquirir y proporcionar conocimientos.

Cuando la visión que triunfa en el fallo, insiste en afirmar la antinomia de civilización o barbarie (civilización identificada con educación presencial), de modo tal de declarar inconstitucional la suspensión temporaria de la presencialidad física en el aula, nos sumergimos en las grietas del Siglo 19°. Una vez más.

Si se afirma que la educación es presencial o no es educación (por lo tanto, se identifica con barbarie), se refresca una de las denominadas “zonceras argentinas”, una visión elitista que hace coincidir con la barbarie “todo aquello que es distinto, no me gusta o no me conviene”.

Es notable cómo los conservadores del Siglo 21°, toman ideas de apariencia progresistas propias del Siglo 19°, recreando antiguos y distorsivos contrastes. La consigna de civilización o barbarie expresa claramente esa incomprensión de la diversidad, la mirada única y el desconocimiento de fisonomías diferenciadas.

  

III.- LA “LIBERTAD DE INFECCIÓN” COMO CONTRADERECHO

1.- Si aceptamos que ningún derecho es absoluto y todos deben armonizarse en un orden de prioridades en el que el derecho a la vida, resulta la “condición” para ejercer todos los demás, la interpretación de la Constitución, no puede consagrar la "Libertad de Infección" como alternativa, puesto que tal “libertad” no es un derecho. Más bien es un “antiderecho” o “contraderecho” que arruina a todos los demás.

A decir de Sagüés, “importaría una perversión de la Constitución extraer de algunos derechos constitucionales, antiderechos o contraderechos” dañinos, por ejemplo de la salud de las personas o de la propia vida. En concreto: frente al derecho de una persona a su salud, se contrapondría como contraderecho, el de contagiar o propagar una enfermedad en beneficio de cierta libertad. [3]

Se identifican diferentes técnicas de manipulación del derecho, y por supuesto de la Constitución, que es una norma jurídica.

Una de ellas es “interpretar aisladamente un artículo de la constitución, ignorando la concordancia con otros, o magnificar una cláusula de la ley suprema, reduciendo el valor de las restantes. Este defecto, que importa una exégesis “asistemática” o “inorgánica” de la constitución, tiene hoy gran predicamento en materia de conflictos entre derechos, o mejor dicho, al fundamentar la prevalencia máxima de ciertos derechos (que en verdad operan como “contraderechos” o “antiderechos”), sobre los otros derechos”[4].

De esto se trata. La “Libertad de Infección” es la consagración de un antiderecho que manipula la Constitución, al límite de arriesgar el derecho a la salud y a la vida.

2.- Nuestra Constitución Nacional, en su artículo 19°, crea una suerte de burbuja privada, un espacio íntimo constituido por las acciones de los “hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública ni perjudiquen a un tercero”.

Ese espacio intrínseco y vital, compuesto de acciones personales, está resguardado de tal manera por la Constitución, que sólo permite en él la intromisión de Dios, a quien la misma Constitución en su preámbulo, le reconoce el carácter de “fuente de toda razón y justicia”. Claro está que de manera contra fáctica, para quien no cree en Dios, ni Él puede intervenir ni inmiscuirse en ese espacio íntimo.

Saldada la cuestión teológica, la burbuja se desinfla cuando las acciones humanas perjudican a un tercero o a la comunidad.

Allí, la protección constitucional desaparece y corresponde entonces, la necesaria intervención del Estado y sus autoridades.

La libertad de infección, como “derecho” a propagar una enfermedad que provoca daños y letalidad confirmada, no es una libertad sino una conducta punible.

El sistema constitucional tiene prioridades y la salud y la vida lo son, siempre dentro de un marco de controles cruzados y razonables, propios de la división de poderes y del Estado Constitucional de Derecho. Eso no se altera, ni aún en pandemia,

 

IV.- “DE VIDA JUSTIFICACIÓN”

1. La Corte reclama al Estado Nacional, haber omitido una "debida justificación " para la restricción temporaria a la presencialidad educativa.

Es notable que la declaración de la OMS sobre la existencia de una pandemia, su implicancia sobre la salud, y los daños en el sistema sanitario, laboral, cultural, social y económico de la crisis mundial del Covid, no sean aceptados como causa y explicación de una restricción temporaria de modalidad educativa. Hay para nosotros en esos registros objetivos, una DeVida justificación.

2.- El fallo que comentamos rememora los precedentes “Plaza de Toros”, “Saladeristas” y “Nobleza Piccardo”, y con ello compara el impacto gravísimo del Covid 19 en la población, con el riesgo ambiental que produjeron los saladeros en 1887, el daño que provoca el espectáculo que ofrece una Plaza de Toros en 1869,  o el efecto que genera en la salud,  la publicidad del tabaco en 2015[5].

Todos ellos, fallos ejemplares, pero con causas y resultados muy distintos a los provocados por la actual pandemia de coronavirus.

Tal es así, que el mismo día en que fue pronunciada la sentencia sobre clases presenciales, el “monitor de Covid Mundial” arrojaba más de 155 millones de infectados y más de 3,2 millones de fallecidos en el mundo, en el reducido plazo de 14 meses.

Por cierto, que ni las mismas causas ni los mismos resultados que surgen de la jurisprudencia citada por el máximo Tribunal.

  

V.- LA CONDICIÓN REGIONAL DEL AMBA: ¿CUESTIÓN DE ESTILO?

1.- La Corte nacional expresa en su Sentencia que “la disposición contenida en el art. 3 del Decreto 125/2021 no tiene la virtualidad necesaria para otorgar al “AMBA” el  trato de “región” como sujeto constitucional del sistema federal argentino.” y que la consideración del AMBA que hace el mencionado DNU “como un área susceptible de adopción de políticas específicas en materia epidemiológica por el Estado Nacional...no puede ser entendido como la constitución de una “región” en los términos del art. 124 de la CN…”

2.- El rechazo de la Corte a la condición “regional” del AMBA es muy difícil de sostener. Si el AMBA, que es un conglomerado poblacional en constante interacción, no es una región, ¿dónde la hay?

Es en el AMBA, como en pocos lugares del país, donde se observa que los límites políticos se confunden y la circulación es permanente y continua. Ese territorio “pluri-jurisdiccional”, funciona como una especie de mancha de aceite que se esparce, sin tener en cuenta los topes cartográficos o políticos. De eso no queda duda.

Para el caso de la propagación viral, lo que efectivamente importa es la realidad sociológica y natural de la región, innegable en el caso del AMBA, y no la formalidad de los acuerdos arribados por sus autoridades ocasionales, en distintas etapas históricas.

Esto porque el coronavirus, no se ajusta a límites geográficos ni “conoce” de jurisdicciones políticas compartimentadas. Por el contrario, el virus transita -libre y fluidamente- a través de las personas y sin respetar mapas ni frontera alguna.

Por otro lado, y dicho sea de paso, el modelo de región adoptado por el artículo 124 de la Constitución, es un sujeto blando e indeterminado en su propia confección.

La Región de la Constitución, a la que tanto apela la Corte en este fallo, no es más que una instancia reducida, sin competencias ni recursos; prácticamente acotada al papel de un nivel voluntario de negociación e intercambio.

No resulta oportuno que la Corte, en estas circunstancias sanitarias, acuda a un formalismo teórico, para negar la existencia de una región como el AMBA.

A decir de Mumford, la región no es exclusivamente un modelo formal. Ni siquiera es una constante geográfica, sino “las variables sociales a medida que estas vuelvan a definirse y proyectarse de generación en generación"[6].

Tal intercambio humano, en el estado actual de la ciencia y la comunicación digital, anula las fronteras naturales y los obstáculos impuestos por los accidentes geográficos o los límites administrativos.

Aferrarse a los mapas construidos por leyes y decretos, sobre todo en el caso del coronavirus, es como si los chinos de este siglo pretendiesen protegerse de las influencias mundiales detrás de las ruinas de la Gran Muralla, o si los habitantes actuales de Ávila o la Toscana, intentarán guarecerse de las intervenciones externas, ocultándose entre los restos arqueológicos de sus paredes fortificadas.

3.- En suma, la apelación de la Corte a la celebración de acuerdos formales para el reconocimiento de una región es un anacronismo, como lo es el de considerar que la Educación, o es presencial o no lo es.

Una región lo es cuando comparte territorio, comunicación e interactividad. La Educación es tal, cuando se imparte, presencial, virtual o combinadamente. Y en el peor de los casos, no se requiere de una pandemia universal para así interpretarlo.

 

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[1] Abogado- Escribano. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina. Postgrado en Ciencia Política de la Universidad de Salamanca. Miembro Correspondiente del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Fue Concejal de la ciudad de Rosario en dos mandatos: 2009-2013. 2013-2017. Fue Subsecretario de Innovación Institucional y Legislativa de la Provincia de Santa Fe 2019-2020. Actualmente es Vice Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, C.N.R.T. desde el 14/01/2020 y Miembro Titular del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Universidad Católica. drdiegogiuliano@gmail.com  

[2] El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró al brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 a nivel global afectara a más de ciento diez (110) países.

[3]  Ver Sagüés Néstor P., Derechos y contraderechos. A propósito de la violencia urbana, El Derecho, Buenos Aires 2000, tomo 186 pág. 827 y sigts.

[4] REFLEXIONES SOBRE LA MANIPULACIÓN CONSTITUCIONAL Comunicación del académico correspondiente Dr. Néstor Pedro Sagüés, en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, el 12 de mayo de 2004.-

[5]  Fallos: 7:150, Fallos: 31:2734, Fallos: 338:1110.

[6] Mumford. Lewis en nuestro trabajo, “Derecho Municipal. Autonomía y regionalización asociativa”. Ediar. 2006. Pág. 248

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