- miércoles 09 de octubre del 2024
Un análisis del proyecto del Poder Ejecutivo para legalizar la interrupción voluntaria del embarazo a la luz de la Carta Magna y los tratados internacionales de Derechos Humanos.
*Tomás Allan
El Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley para habilitar la interrupción voluntaria del embarazo hasta la semana 14 de gestación. Al margen de las especificidades regulatorias del proyecto, parece un buen momento para anticiparse al debate constitucional que sobrevendrá tanto durante su tratamiento como en etapas posteriores ante el eventual caso de que se convierta en ley, lo que puede desatar una verdadera “batalla judicial”. La idea es, por tanto, hacer un resumen de (y una crítica a) los principales argumentos que se esgrimen para sostener que legalizar el aborto hasta la semana 14 de gestación sería inconstitucional, por contradecir el texto de la Constitución y/o algunos de los tratados internacionales de derechos humanos que componen el bloque de constitucionalidad.
La Convención de los Derechos del Niño (CDN)
La Convención de los Derechos del Niño, ratificada por Argentina en 1990, forma parte del bloque de constitucionalidad desde 1994, cuando en la reforma constitucional se lo incluyó entre los tratados de derechos humanos que en ese mismo momento fueron dotados de rango constitucional a través del artículo 75 inciso 22. Hay dos elementos de la Convención que han sido mencionados en los debates parlamentarios de 2018 para sostener la inconstitucionalidad del aborto. Uno de ellos es el preámbulo, que habla de la “debida protección” a los derechos del niño “tanto antes como después del nacimiento”. Lo cierto, sin embargo, es que la legislación sobre el aborto es perfectamente compatible con la toma de medidas destinadas a impedir, por ejemplo, abortos no deseados; o dirigidas a preservar la vida del feto. Sumado a que “antes del nacimiento” no implica necesariamente “desde la concepción”.
El otro elemento es el artículo 1°. Dicho artículo reza:
“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad”.
Sucede que Argentina, al aprobar el tratado, ha hecho una declaración interpretativa. La ley 23.849, por medio de la cual se aprobó la Convención, le ordenaba al Poder Ejecutivo que al ratificarlo estableciera algunas reservas y declaraciones interpretativas. El artículo 2° de la ley dice:
“ (…) Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (el resaltado es mío)."
Ahora bien, en el derecho internacional público se hace una distinción entre reservas y declaraciones interpretativas. Las primeras modifican el texto del tratado para un Estado en particular y en consecuencia modifican la forma en que este se obliga ante el resto de los países firmantes del pacto. Las segundas, solo indican una pauta interpretativa que debe seguirse localmente. Es decir que la declaración interpretativa es un aviso de cómo el país interpretará una cláusula convencional y una orientación a los jueces argentinos sobre el tema; pero no obliga ni compromete al Estado internacionalmente (frente a los demás Estados y frente al comité encargado de velar por el cumplimiento del pacto).
La referencia argentina a que se entiende por niño todo ser humano “desde el momento de la concepción” es, precisamente, una declaración interpretativa. Tanto si aludimos a la literalidad de las palabras (“declara que…debe interpretarse”) como a la intención del Estado argentino surge esa conclusión. En efecto, el mismo artículo 2° de la ley 23.849 establece una auténtica reserva cuando, apenas un párrafo más arriba, dice:
“La República Argentina hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta”
Este último párrafo constituye una auténtica reserva en materia de adopción internacional. No hay razones para considerar que el Congreso argentino pretendió otorgarle la misma calificación a ambas cuestiones. Podría haber incluido a ambas como reservas o como declaraciones interpretativas y, sin embargo, efectuó una clara distinción. Más aún cuando al establecer la reserva enumeró una serie de disposiciones (“…hace reserva de los incisos b], c], d] y e] del artículo 21…”) y perfectamente podría haber entrado el artículo 1 en la enumeración si esa hubiera sido la intención.
La Corte Suprema se expidió sobre el tema en el caso F.A.L. (2012), en el que aclaró que mientras la ley 23.849 hizo una verdadera reserva respecto de la llamada adopción internacional, en la cuestión de la definición de niño (desde la concepción) sólo se estableció un criterio interpretativo y no goza del carácter de reserva formalmente realizada. También surge esta diferenciación -entre reservas y declaraciones interpretativas- de la Guía de la Práctica sobre las Reservas a los Tratados, aprobada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en su 63° período de sesiones (2011); de las Directrices aprobadas por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas (1999) y de la Conferencia de Derecho Internacional de 1970 (1). Además, el propio organismo encargado de controlar el cumplimiento del pacto (el Comité sobre los Derechos del Niño) ha recomendado a nuestro país “asegurar el acceso a servicios de aborto seguro y atención post-aborto para niñas adolescentes” (protegidas por la Convención), “garantizando que sus opiniones siempre se escuchen y se tengan debidamente en cuenta como parte del proceso de toma de decisiones”.
Quienes sostienen que Argentina ha hecho una reserva al indicar que “se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción” alegan que, para legalizar el aborto, el país debería denunciar la Convención sobre los Derechos del Niño, para lo cual necesitaría de la aprobación de los dos tercios del total de los miembros de cada Cámara del Congreso, según lo dispone el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Sin embargo, al ser meramente una declaración interpretativa, no obliga internacionalmente al Estado argentino ni integra el texto del tratado en relación al país, motivo por el cual basta una simple ley para excluir o modificar esa pauta interpretativa. O en todo caso podría convivir con una ley de interrupción voluntaria del embarazo como la presentada, tal como lo ha hecho hasta aquí con los supuestos que habilitan el aborto estipulados en el Código Penal.
La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)
Otro de los argumentos jurídicos que usualmente se invocan contra la constitucionalidad del aborto tiene como eje a la Convención Americana de Derechos Humanos (también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”). El artículo en cuestión es el 4.1, que dice:
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.
Sin embargo, la calificación “en general” (el resaltado es mío) hace referencia al momento a partir del cual en la mayoría de los casos (no en todos) deberá comenzar la protección de la ley. En el caso Baby Boy (1977), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aclaró que la frase “en general” se incluyó en el texto de la Convención a fin de incorporar la posición de los Estados que permitían el aborto en algunos supuestos, lo cual se confirma al observar que otros países firmantes de la Convención (como México y Uruguay) permiten el aborto hasta la semana 12 de gestación.
Como dice Roberto Gargarella, “este criterio permisivo fue clarificado de modo prístino por la Corte Interamericana en el fallo Artavia Murillo (2012), cuando sostuvo que la protección del derecho a la vida era gradual e incremental, lo que por tanto habilitaba regulaciones de este derecho, y ‘balances’ que deben considerar el peso de otros derechos más robustos (i.e., la salud de la madre), que puedan estar en conflicto con el primero (i.e., embrión en sus etapas iniciales)”. (2)
Si bien hay quienes sostienen que este fallo no es obligatorio para nuestro país (el Estado demandado era el de Costa Rica), habría que aclarar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) resuelve muy pocos casos por año, con la intención de que sus decisiones sirvan de orientación para todos los Estados firmantes (más allá del que es demandado en un caso concreto), estableciendo de esa forma pautas claras sobre cómo debe interpretarse el Pacto. No hay ninguna razón para pensar que, ante un caso igual, fallaría de manera distinta dependiendo de si el Estado demandado fuera Argentina, Costa Rica o Brasil.
El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional y el art. 19 del Código Civil y Comercial
Sigamos con otro de los argumentos. El art. 75 inc. 23 de la Constitución establece como atribución del Congreso la de
“… dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
Muchas cosas pueden hacerse, por fuera del derecho penal, para proteger la vida de la persona por nacer, con medidas de cuidado, con información y con asistencia de los servicios de salud a la mujer embarazada. Como ha sostenido nuestra Corte, esta norma no encuadra en un régimen punitivo sino en uno de seguridad social. Cito a Aida Kemelmajer de Carlucci: “Las mujeres que desean llevar adelante un embarazo encuentran respaldo y protección en esta norma; en ese caso, también lo encuentra el feto, porque sus intereses están alineados con los de la gestante”. En cambio, “la norma es irrelevante cuando la mujer no desea llevar adelante ese embarazo y la vida del feto es inviable sin la de ella”.
De ninguna manera este artículo obliga al Estado a penalizar a una mujer que decide abortar. No toda protección implica el uso del derecho penal, que de hecho debiera ser el último recurso, dada la intensidad del nivel de coerción estatal que implica; y en este caso se explicita que se trata de un régimen de seguridad social. Además, como ya vimos, la jurisprudencia de la Corte IDH da lugar al principio de protección progresiva o incremental de la vida.
Poco cabe decir del artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”. El Código Civil es una ley y, por tanto, tiene el mismo rango jerárquico que el Código Penal -el cual, como ya vimos, permite el aborto en algunos casos- y que el que tendría la ley de interrupción voluntaria del embarazo. El Código Penal no tiene obligación de ajustarse al Código Civil y Comercial ni viceversa. Ambos conviven y tienen campos de aplicación diferentes.
La protección diferencial del derecho a la vida
Para advertir que asignamos un estatus moral diferente a una mujer que a un feto o a un embrión no hace falta siquiera recurrir a casos hipotéticos que ponen a prueba nuestra moral intuitiva, como aquellos en que se nos pregunta qué haríamos ante un caso de incendio en el que solo podemos salvar a un embrión o a un niño de 10 años. Basta con observar el ordenamiento jurídico argentino.
El art. 79 del Código Penal establece una pena de 8 a 25 años por el homicidio simple. El art. 80 menciona una serie de condiciones agravantes para las que establece la prisión perpetua. Entre esos agravantes se encuentra el vínculo familiar o afectivo (mencionándose expresamente a los ascendientes, descendientes, cónyuges y ex cónyuges, entre otros). Esto quiere decir que si alguien termina con la vida de una persona le corresponderán 8 a 25 años de cárcel, pero si esa persona es su hijo, padre o esposa, le corresponderá prisión perpetua. Vayamos ahora al artículo 88 del mismo cuerpo legal
“Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare”.
Como vemos, del propio derecho argentino surge que la mujer (o cualquier persona nacida) y el feto tienen un estatus jurídico diferenciado. Si no fuera así, y se valorara y protegiera igualmente a ambos, no sería posible explicar por qué el homicidio a una persona nacida se sanciona con una pena de 8 a 25 años de cárcel mientras que terminar con la vida de un embrión o feto equivale a 1 a 4 años de cárcel. Más aún: a la mujer le correspondería prisión perpetua en tanto el feto u embrión se considera su propio hijo.
Uno de los expositores en el Senado de la Nación, cuyo discurso en 2018 versó particularmente sobre cuestiones jurídicas, sostuvo que esa pena diferenciada no equivalía a que asignemos un estatus jurídico y moral diferente a la mujer y al feto sino al hecho de que el derecho penal normalmente establece ciertas condiciones agravantes y atenuantes que aumentan o disminuyen la pena. Por ejemplo, el robo con armas se penaliza con mayor gravedad que el robo sin armas porque estas últimas aumentan la potencialidad dañosa del delincuente. Sin embargo, la explicación cae en un flagrante contrasentido. Es absolutamente cierto que el derecho penal usualmente establece agravantes y atenuantes que modifican las penas, pero eso es precisamente lo que hace cuando prescribe que para el caso de que el homicidio se cometa contra el propio hijo corresponde prisión perpetua y no 8 a 25 años de cárcel. Es decir que, siguiendo esa lógica, si el feto o embrión tuviese el mismo estatus moral que una persona nacida, correspondería que el aborto encuadre en el tipo penal de homicidio agravado por el vínculo (art. 80), y la madre, como ya mencionamos, debería ir a la cárcel por el resto de su vida. Pero para el Código Penal, el aborto no es un homicidio.
Sigamos en el Código. Las dos excepciones a la penalización del aborto, es decir, los dos supuestos que habilitan a una mujer abortar, son: (a) cuando corra peligro su vida o su salud (el resaltado es mío) y (b) cuando el embarazo sea producto de una violación. Ambas son, también, demostraciones de que asignamos al embrión un estatus moral y jurídico diferente. Ante estos casos que presentan conflictos entre los derechos de la mujer (a la salud y a decidir y desarrollar un plan de vida libremente), por un lado, y del embrión, por el otro, el Código se inclina por priorizar los primeros.
Esto no nos dice nada sobre su corrección moral. El derecho de alguna forma refleja la “moral social”, que no tiene por qué ser “la correcta” y que siempre debe evaluarse a la luz de una moral crítica. Después de todo, la legislación penal argentina sigue manteniendo la penalización por fuera de esos supuestos y no por eso debemos pensar que abortar es en sí misma una acción inmoral. Pero sí nos da un indicio sobre su constitucionalidad: el Código Penal refleja, desde 1921, una “moral social” de valoración diferencial del derecho a la vida que ha sido pasivamente tolerada por la Corte, aun con la reforma constitucional de 1994 mediante -en la cual se dotó de jerarquía constitucional a la CDN y a la CADH- y ratificada por este mismo órgano en el fallo F.A.L., de 2012. Valoración gradual también receptada en el caso Artavia Murillo (2012) por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete última de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Es decir que se registra una convivencia pacífica entre la despenalización del aborto por causales y estos instrumentos integrantes del bloque de constitucionalidad.
Conclusiones
Aprobar el proyecto de ley implicaría ampliar un derecho que hoy se encuentra regulado por causales. El fundamento de la habilitación para abortar en los casos en que el embarazo sea producto de una violación es la priorización del derecho de la mujer a elegir y desarrollar un plan de vida libremente, sobre el derecho del embrión a nacer. El fundamento del supuesto que habilitaría el aborto hasta la semana 12 o 14 de gestación es exactamente el mismo, y el embrión producto de una violación es exactamente igual desde el punto de vista biológico y moral al que es producto de una relación consentida.
Esta ampliación sería perfectamente compatible con el bloque de constitucionalidad que forman nuestra Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. No hay ninguna disposición en el texto de la Constitución Nacional que obligue al Estado a penalizar a una mujer que aborta. El caso F.A.L, resuelto por la Corte Suprema siete años atrás, ratificó la vigencia del aborto por causales; receptó la idea de protección progresiva del derecho a la vida que implica priorizar los derechos de la mujer sobre los del embrión cuando estos se encuentren en conflicto y exhortó a las provincias y a CABA a dictar un protocolo que garantice este derecho adquirido y consagrado desde 1921.
Tampoco hay semejante disposición en el texto de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, y todas las observaciones y recomendaciones sobre el tema que han formulado en estos años los organismos que se encargan de controlar el cumplimiento de cada tratado por parte de los Estados han ido en el mismo sentido, que es ni más ni menos que el de hacer más permisiva la legislación sobre el aborto. Como dice Gustavo Arballo, el aborto está “en la esfera de lo decidible”: no hay elementos en el bloque de constitucionalidad que definan ni impidan la cuestión de la interrupción voluntaria del embarazo, de modo que entra a jugar el principio de deferencia al legislador. Es decir que es un asunto que no se sustrae de su consideración. Ahora la pelota la tiene el Congreso: en caso de aprobarse el proyecto, tendremos aborto legal, seguro, gratuito y constitucional.
* Abogado. Universidad Nacional de La Plata. (UNLP)
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1) Ver más en este post de Alejo Domínguez http://underconstitucional.blogspot.com/2018/03/la-convencion-sobre-los-derechos-d el.html
(2) Ver esta nota de Roberto Gargarella en Revista Anfibia: http://revistaanfibia.com/ensayo/votar-favor-del-aborto-legal/
