• viernes 28 de enero del 2022
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El servicio público y las tecnologías de la información y las comunicaciones

El DNU N°690/2020: convergencia tecnológica y derechos humanos.

Por Juan M. González Moras*

La determinación efectuada por medio del DNU N°690/2020, respecto a que: “...los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia...”, resulta –ciertamente- una novedad, pero que configura una clara y esperable evolución de la regulación de las telecomunicaciones.[1]

Nada tendría que asombrar ello, en tanto en nuestro país las técnicas de comunicación que –en cada época y conforme el avance tecnológico disponible- se han considerado vitales para la comunidad, han sido declaradas y reguladas como servicios públicos.[2] Y la propia Ley N°27.078, aunque en parte y de manera deficiente, ya lo establecía en la versión original de su art. 15.

Lo que resulta destacable es que, en este caso, se considere de manera expresa que: “...el derecho humano al acceso a las TIC y a la comunicación por cualquiera de sus plataformas requiere de la fijación de reglas por parte del Estado para garantizar el acceso equitativo, justo y a precios razonables...”[3]

En concordancia con lo dispuesto en el art. 42 de la Constitución nacional, y el sistema de fuentes internacionales que incluyen al servicio público como un derecho social.[4]

La actual regulación de las telecomunicaciones, con eje en la Ley N°27.078 de “Tecnologías de la Información y las Comunicaciones” de 2014, exigía esta evolución en función de las asimetrías (y enormes desigualdades), que estaba mostrando la regulación de cada una de las formas comunicacionales involucradas (telefonía fija y móvil; transmisión de datos; y televisión por cable). No puede seguir pensándose que, a esta altura de la evolución tecnológica y de los usos sociales que, producto de la convergencia, se han impuesto, sólo es un servicio público (a efectos de garantizar su prestación al público en condiciones de igualdad y a precios accesibles) el servicio de telefonía fija.

Quizá la pandemia del Covid-19 nos haya puesto de frente, casi de un día para otro, al hecho de que necesitamos las plataformas de transmisión de datos para: trabajar, estudiar, hacer todo tipo de tramite (público o privado), operar con un Banco, abastecernos de ropa y alimentos, ser atendido por profesionales de la salud (física y mental), participar e impulsar procedimientos administrativos y judiciales respecto de bienes y derechos esenciales, capacitarnos, y un largo, largo, etcétera. Además de todo ello: comunicarnos, informarnos y, también, entretenernos.

Nos dimos cuenta, también, del altísimo costo mensual de esos servicios y de la imposibilidad de discutirlo con los prestadores. O de controlarlos en la formación de sus precios y tarifas.

Realidad que, por lo demás, ya habían preanunciado nuestros tribunales.

En efecto, la Corte Suprema nacional afirmó, en relación con la Ley de telecomunicaciones N°19.798, que: “...mal podría considerarse que el legislador ha circunscripto la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse…”[5]

Ya en 1997, el Estado nacional, por medio de los Decretos Nº554/97 y Nº1279/97, había establecido el interés nacional en el acceso de los habitantes de la República Argentina a la red mundial Internet, teniendo en cuenta que "...el servicio de Internet permite a los habitantes de la República Argentina acceder a un amplio intercambio de información y centro de datos mundiales sin censura previa (…) el servicio de Internet es un medio moderno por el cual la sociedad en su conjunto puede expresarse libremente, como asimismo recabar información de igual modo…" Declaración de interés público luego ratificada y ampliada por el art. 1° de la Ley N°27.078.[6]

En función de lo cual, la jurisprudencia contencioso administrativo federal había puntualizado que: “...Es en ese marco declarativo del interés público comprometido, consistente en que todo habitante pueda acceder a Internet, que podría predicarse válidamente que existe un derecho subjetivo del usuario de usar el servicio que se torna de tal manera en público, desde la obligación asumida por el Estado de tutelar dicho interés público y darle satisfacción. La obligatoriedad y generalidad propias de los servicios públicos, son fundamento del derecho de ese sujeto a utilizar el servicio…”[7]

Es además, en definitiva, un correlato de la “convergencia” de plataformas que tanto han preconizado las propias empresas del sector, al requerir autorización para la prestación conjunta e integrada de los servicios de telefonía, transmisión de datos y televisión. Logrando la modificación, por medio del DNU N°267/2016, de los impedimentos que, en ese sentido, establecía la Ley N°27.078.[8]

El servicio público, por lo demás, constituye una de las herramientas regulatorias con que cuenta nuestro Estado desde la sanción de la Constitución de 1853.

Así lo ha reafirmado la Corte Suprema nacional recientemente, al señalar que la titularización estatal de una actividad como servicio público a través de una publicatio (o calificación formal por parte del legislador), resulta un medio o procedimiento para asegurar su prestación y, con ella, los derechos fundamentales reconocidos a los usuarios de servicios públicos, estableciendo en este sentido que: “...las actividades o servicios esenciales para la sociedad, reservados a la titularidad pública mediante la calificación de servicio público, son aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación. Se trata de sectores y actividades esenciales para la comunidad pues en ellos los ciudadanos satisfacen el contenido sustancial de los derechos y libertades constitucionalmente protegidos...”[9]

Que, a su vez, ese servicio público sea prestado en competencia, es decir, de manera desmonopolizada, resulta no sólo posible sino también deseable en los términos del art. 42 de la Constitución nacional.[10]

Por lo demás, aquello que está en juego no es una mera técnica regulatoria sino la efectividad de los derechos fundamentales de los usuarios de aquellas actividades que se convierten en esenciales para la comunidad. Sea consideradas en sí mismas (es decir, en virtud de los bienes o servicios que ponen al alcance inmediato de la población), o como medios para lograr el cumplimiento de otros derechos (como, por caso, el de la libertad de expresión; el de la educación; desarrollo laboral; etc.)[11]

Finalmente, cabe acotar que –desde el punto de vista constitucional- resulta acertado que la publicatio de la actividad se realice a través de una norma con rango legal, en tanto la potestad para consagrar o reservar para la titularidad pública un bien o una actividad económica, corresponde al Congreso de la Nación (arts. 42 y 75, inc. 13 y 18).

Resta ahora el establecimiento, por parte del regulador, de las concretas obligaciones de servicio público que tendrán que cumplir los prestadores, respecto de las cuales, en definitiva, serán predicables los caracteres propios de todo servicio público de obligatoriedad, regularidad, continuidad y universalidad.

El Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), resulta la autoridad de aplicación que debe establecer, por vía reglamentaria, la “...prestación básica universal...” de los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) que son declarados como servicios públicos (arts. 15, 48, 54 de la Ley N°27.078, conforme el Decreto N°690/20).

La aludida “...prestación básica universal...” confirma la recepción en el régimen de las TIC de un modelo de “servicio universal” (servicio público en competencia), en el marco del cual se tendrá que establecer, ahora con nuevos alcances, los mínimos de cantidad y calidad de servicios que, en cada caso (telefonía fija y móvil, internet y televisión por cable), los prestadores se deberán suministrar al público, de manera obligatoria, en condiciones de igualdad, y a precios controlados y asequibles.[12]

Lo que también significa que, dentro de cada categoría, continuarán ofreciéndose servicios que no ingresarán –dadas las características que se definan- dentro de la “...prestación básica universal...”.

* Abogado por la Universidad Nacional de La Plata, Especialista en Gobierno Regional y Local por la Universidad de “Bologna” y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Adjunto regular de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Comité Ejecutivo, y Secretario General de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo (2016-2018).
 
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[1] Por el art. 1° del Decreto N°690/20, se establece: “Incorpórase como artículo 15 de la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones N° 27.078, el siguiente texto: “Artículo 15- Carácter de servicio público en competencia. Se establece que los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. La autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”. A su vez, el art. 2° establece: “Sustitúyese el artículo 48 de la Ley N° 27.078, por el siguiente: “Artículo 48: Regla. Los licenciatarios y las licenciatarias de los servicios de las Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, deberán cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación. Los precios de los servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC en competencia, los de los prestados en función del Servicio Universal y los de aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés público, serán regulados por esta. La autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.” Y en el art. 3° que: “Incorpórase, como segundo párrafo del artículo 54 de la Ley N° 27.078, el siguiente: “Incorpórase como servicio público, al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades. Los precios de estos servicios serán regulados por la autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.”

[2] Así, tenemos a la Ley N°750 ½, del 30 de septiembre de 1875, de telégrafos; la Ley N°4408, del 17 de septiembre de 1904, incluye la radiotelegrafía; ambas reemplazadas luego por la Ley N°19.798, de telecomunicaciones, del 23 de agosto de 1972. Norma que aún sigue vigente, aunque con muchas modificaciones, conforme lo determina el art. 89 de la Ley N°27.078.

[3] La referencia al “...derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones...” ya había sido incluido en el art. 2 de la Ley N°27.078. Ahora, en el Decreto N°690/20, se le da a dicha declaración una consecuencia concreta.

[4] Sobre esto, ver: González Moras, Juan M., “El servicio público como derecho social”, EDULP (Editorial de la Universidad Nacional de La Plata), La Plata, 2017. Disponible en SEDICI (Repositorio Institucional de la UNLP): http://hdl.handle.net/10915/62268

[5] CSJN, in re: “NSS S.A. c/GCBA”, sentencia del 15 de julio de 2014.-

[6] En efecto, el art. 1° de la Ley N°27.078 establece que: “Declárase de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones, y sus recursos asociados, estableciendo y garantizando la completa neutralidad de las redes. Su objeto es posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes de la República Argentina a los servicios de la información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad...”

[7] CNACAF, Sala V, in re: “IMPSAT SA c/ GCABA -LEY 19798 s/ proceso de conocimiento", Causa N° 4478/2004, sentencia del 26/02/2008.

[8] Lo cual también resulta uno de los fundamentos expresos de la norma, ya que en los considerandos del Decreto N°690/20 se indica que: “...la convergencia de tecnologías constituye parte de la naturaleza misma del desarrollo del sector, por lo cual es un deber indelegable del Estado nacional garantizar el acceso y uso de las redes de telecomunicaciones utilizadas en la prestación de los servicios de TIC así como el carácter de servicio público esencial y estratégico de las tecnologías de la información y las comunicaciones en competencia...” Se ha señalado que: “...En un sentido amplio la convergencia tecnológica puede ser entendida como la oferta de servicios “IP enabled”. A partir de la difusión amplia de la banda ancha, los servicios convergentes comienzan a ser gradualmente ofrecidos por proveedores y operadores en varias partes del mundo, en especial por operadores integrados, que ofrecen paquetes de multiservicios (voz, Internet y TV)...”, conf. Wohlers, Marcio, “Convergencia tecnológica y agenda regulatoria de las telecomunicaciones en América Latina”, CEPAL, Colección Documentos de proyectos, Publicación de las Naciones Unidas LC/W 184, mayo de 2008. Impreso en Naciones Unidas, Santiago de Chile. Disponible en http://www.cepal.org/SocInfo. Finalmente, cabe tener presente el art. 55 de la Ley 27.078 establece: “Objeto y alcance. El Servicio de TIC comprende la confluencia de las redes tanto fijas como móviles que, mediante diversas funcionalidades, proporciona a los usuarios la capacidad de recibir y transmitir información de voz, audio, imágenes fijas o en movimiento y datos en general. A los efectos de resguardar la funcionalidad del Servicio de TIC, éste deberá ser brindado en todo el territorio nacional considerado a tales efectos como una única área de explotación y prestación. El Servicio Básico Telefónico, sin perjuicio de su particularidad normativa, reviste especial consideración dentro del marco de la convergencia tecnológica. Es por ello que la efectiva prestación del servicio debe ser considerada de manera independiente a la tecnología o medios utilizados para su provisión a través de las redes locales, siendo su finalidad principal el establecimiento de una comunicación mediante la transmisión de voz entre partes.”

[9] Del voto de los Jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco, concurrentes con la mayoría, en la causa FLP 8399/20l6/CSl, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros el Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, sentencia del 18 de agosto de 2016. Hemos analizado los alcances de este fallo en: González Moras, Juan M. “El servicio público: de la titularidad estatal al derecho de participación de los usuarios. Apostillas al caso ‘CEPIS’”, Revista Derechos en Acción Núm. 2 (2017), Verano 2016-2017, www.revistas.unlp.edu.ar/ReDeA

[10] Corte Suprema hará del art. 42 de la Constitución nacional en relación con el modelo prestacional mixto actualmente vigente, señalando que: “…en modo alguno el texto constitucional determina que resulte una característica esencial de los servicios públicos que éstos deban ser prestados por entes estatales ni en condiciones monopólicas. El constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos poniendo el acento en el interés y en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta de manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado art. 42; y ha dejado librado al criterio del legislador –siempre que se asegure la calidad y eficiencia del servicio bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos de control pertinente- determinar la naturaleza de la persona o personas –estatal, pública, mixta o privada- que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales se la llevará a cabo…”, CSJN in re: “NSS S.A. c/ GCBA s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 15 de julio de 2014.

[11] En concreto, en los considerandos del Decreto N°690/20, se señala en este sentido que: “...las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) representan no sólo un portal de acceso al conocimiento, a la educación, a la información y al entretenimiento, sino que constituyen además un punto de referencia y un pilar fundamental para la construcción del desarrollo económico y social.”

[12] El modelo de “servicio universal” es el que existe en materia postal desde la sanción de los Decretos Nº1187/93 y Nº115/97; y en las telecomunicaciones, desde la sanción del Decreto 764/2000. El art. 18 de la Ley N°27.078 establece: “Definición. El Estado nacional garantiza el Servicio Universal, entendido como el conjunto de Servicios de TIC que deben prestarse a todos los usuarios, asegurando su acceso en condiciones de calidad, asequibilidad y a precios justos y razonables, con independencia de su localización geográfica.” Por nuestra parte, hemos señalado que: “El concepto de “Servicio Universal” no constituye más que una variación o especie del concepto de servicio público económico. El servicio universal aparece allí donde el Estado regula la prestación de servicios públicos en un régimen de competencia más o menos plena. Es decir que el concepto de servicio universal se reserva para aquellos servicios públicos que han sido desmonopolizados y respecto de los cuales existe la necesidad de resguardar un mínimo o núcleo duro de la actividad bajo los estándares propios del servicio público. El servicio universal, en definitiva, intenta preservar –aunque de manera acotada- la caracterización que impone el servicio público, sólo para alguna de las actividades económicas desarrolladas por los prestadores en competencia. Constituye, al mismo tiempo, la justificación de la imposición de “obligaciones de servicio público” a los prestadores bajo regímenes en competencia...”, González Moras, Juan M., “El servicio público como derecho social”, EDULP (Editorial de la Universidad Nacional de La Plata), op., cit., pág. 397.

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