• jueves 25 de febrero del 2021
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COVID-19: bienes jurídicos en juego y tipos penales en discusión

Un análisis desde la dogmática penal sobre lo establecido en el ordenamiento jurídico argentino y las consecuencias del incumplimiento de las medidas dispuestas por el Gobierno nacional en el marco de la pandemia.

Por Esteban Manuel Pereyra*


I. Introducción al tema y presentación del problema.

Es de público conocimiento la situación sanitaria que atraviesa el mundo y en particular la Argentina por la aparición del coronavirus COVID-19. Desde el gobierno de la Nación se han tomado una serie de medidas con la finalidad evitar la propagación rápida del virus en cuestión. Dentro de estas herramientas, también se ha echado mano a la utilización del poder punitivo.

Un día después de que la Organización Mundial de la Salud declarase al brote del nuevo coronavirus como una pandemia, el presidente Alberto Fernández mediante el decreto de necesidad y urgencia 260/20, dictaminó ampliar la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N°27.541. Dispuso entonces un aislamiento  obligatorio para las personas detalladas en la norma, previendo en el artículo 22 que, además de las sanciones que resultaren aplicables según la normativa frente a la infracción a las normas de emergencia sanitaria, podrían efectuarse las denuncias penales que correspondan para determinar la eventual comisión de los delitos previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal. Posteriormente, con fecha 20 de marzo, se dictaminó un nuevo Decreto, DNU 297/20, el aislamiento social, preventivo y obligatorio para todas las personas que habiten o se encuentren en el país. Esto indica que las personas deben de permanecer en sus residencias pudiendo solo realizar desplazamientos mínimos e indispensables en lo que tenga que ver con provisión de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos. En este decreto, tal como permitía el anterior, existe la posibilidad de dar actuación a la autoridad competente ante el la infracción a la medida. Esta vez se hizo referencia a los artículos 205, 239 y concordantes de la normativa penal.

Nos detendremos en particular en los arts. 202, 203 y 205 del Código Penal Nacional. Esto basado en que, además de ser mencionados en los decretos anteriormente citados, comparten la misma ubicación dentro del plexo normativo; compartiendo a priori la necesariedad de lesión o puesta en peligro de un mismo bien jurídico.

Planteamos, desde un enfoque dogmático penal, poder responder determinados interrogantes acerca de cuáles son los bienes jurídicos en juego para la utilización de estos tipos penales, las problemáticas comunes y diferentes que hayamos al momento de analizarlos un tanto más de cerca, y cuáles podrían llegar a ser las herramientas a utilizar para evitar que, ante la emergencia, se pudieran ceder garantías constitucionales.          

Proponemos entonces dar una definición de bien jurídico para el derecho penal y, a partir de esta, determinar cuáles son los que entran en discusión con los tipos propuestos en el presente apartado para luego tratar algunas de las problemáticas que se desprenden y ofrecer, en la medida de lo posible, algún tipo de herramienta útil desde la dogmática penal.

 

 II. Conceptualización de “bien jurídico”. Precisiones y salvedades

Zaffaroni, Alagia y Slokar en su Manual de Derecho Penal Parte General nos explican que se puede determinar al bien jurídico como “la relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto”, [1] como pueden ser la vida, la salud, la propiedad privada, entre otros y no el objeto en sí. Entonces, lo que comprendemos como lesión a un bien jurídico debe ser entendida como la lesión –significativa- de la relación de disponibilidad del sujeto con el objeto en cuestión.

Esto nos lleva a realizar la siguiente apreciación: todos los bienes jurídicos son disponibles, algunos con mayor extensión que otros. Lo que suele suceder, dicen los autores consultados, es “una confusión en identificar disposición con destrucción”. [2] Entonces se llega a la -falsa- conclusión de que hay bienes jurídicos disponibles y bienes jurídicos indisponibles. Cuando en realidad todos los bienes jurídicos son disponibles, algunos de forma absoluta y otros en forma relativa por ser compartida dicha disponibilidad con otras personas. Ejemplo de esto es el Estado garante de la personalidad y protección jurídica de los sujetos. Es decir, del Estado disponemos sin ninguna duda toda vez que nos hacemos con sus prestaciones de salud, seguridad, asistencia social, entre otros. Pero no podremos disponer destructivamente de este.

Creemos  pertinente realizar una aclaración sobre la categorización de las ofensas a los bienes jurídicos. Sin ánimos de introducirnos en la interesante y extensa  discusión sobre las ofensas a los bienes jurídicos, lo que nos llevaría a hablar de lesiones y de puesta en peligro y la correspondiente subdivisión en delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto. Optaremos por echar mano a una clasificación que propone la existencia de tipos de lesión y tipos de peligro. En estos últimos, siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real”. [3]

 

III.  Bien jurídico en juego. Tipos legales.

Ahora bien, con estas precisiones y salvedades podemos ingresar al tratamiento particular de los tipos seleccionados teniendo en cuenta la situación de emergencia sanitaria ocasionada por la aparición del coronavirus COVID-19.

Como dijimos al comienzo del presente trabajo, la identificación del bien jurídico que entra en juego con estos tipos nos será bastante simple, pues se encuentran en el mismo capítulo del Código Penal. Nos referimos al capítulo IV dentro del título VII dentro del libro II – parte especial –.

La primera aproximación la podemos obtener a través de la palabra de Donna: “El último capítulo de los delitos contra la seguridad pública se ocupa de los delitos contra la salud pública. Bien ha dicho Moreno que se trata no sólo de delitos de daño, sino que se tiene en cuenta el peligro que representan las conductas descriptas para la seguridad general.”[4]

Al momento de identificar el bien jurídico en juego [5] seguimos la obra de Donna que con suma claridad dice “La salud pública como valor comunitario es inmanente a la sociedad, debe ser una preocupación del Estado; esto es algo reciente y, en cierto sentido, nuestro Código en este aspecto ha quedado rezagado, especialmente en cuanto a la responsabilidad penal por el producto. Se trata de una intervención que tiene que ver con el Estado social y democrático de Derecho, habida cuenta de que no se deja el ámbito de los alimentos y de las sustancias medicinales sólo en manos del mercado.” [6]

Algunas consideraciones sobre lo expuesto por el autor. Explica así que el bien jurídico en cuestión es la salud pública la cual debe ser garantizada por el Estado a través de las instituciones que forman parte en  el sistema de salud. Así se releva la  importancia de la administración pública de la salud sin dejarla librada a las reglas del mercado por las consecuencias negativas que esto tendría y que ya son comunes en la historia de nuestro país, como la desfinanciación, contracción y posterior colapso del sistema de salud.

Ahora bien, entendiendo entonces  que la salud pública sería garantizada por el Estado, debemos decir que, amén de la posición doctrinaria tomada al momento de definir bien jurídico, tenemos una amplia disponibilidad de éste último, pero no podremos gozar de esa disponibilidad hasta terminar por destruirlo o ponerlo en peligro por ser un bien jurídico de sujeto múltiple.

Diferente es el caso de la propiedad privada. Donde el sujeto puede disponer del bien jurídico hasta llegar a la destrucción sin que pese ninguna consecuencia penal. Un ejemplo de esto puede retratarse pensando en quien destruye totalmente su propio automóvil. El sujeto está disponiendo, no muy inteligentemente, del bien jurídico propiedad privada y nadie pensaría nunca iniciarle acciones por daños contra su propiedad.       

En los puntos siguientes haremos un somero análisis de los tipos penales que se interrelacionan al momento de plantear lesiones o puestas en peligro de la salud pública: 

A. El artículo 202 del código penal dice “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.”

La salud particular de los sujetos que se ven contagiados por la enfermedad peligrosa [7] no es preocupación del legislador en esta parte del código. Esto es así porque el conflicto que releva dicha norma en esta parte hace referencia al atentado contra las prestaciones de salud por parte del Estado. Esto no quiere decir qué la salud de las personas contagiadas quedará sin sanción penal. Sino que se subsumirá, según las reglas del concurso que resulten aplicables, en otros tipos penales que recojan la afectación de otros bienes jurídicos como puede ser la integridad física, la salud particular y la vida.

El autor realiza algunas precisiones con respecto a la peligrosidad de la enfermedad propagada. “Por enfermedad debe entenderse un proceso patológico, que debe ser peligroso, en el sentido de que ponga en peligro la vida o salud de las personas, y que pueda transmitirse a las personas sanas, es decir, multiplicarse por generación o por otra vía, sin ser necesaria una epidemia.”[8] Dentro de las particularidades de este virus emergente - COVID-19-, que ha sido motivo de la situación sanitaria actual, tanto a nivel nacional como mundial, los profesionales de la salud han determinado que el nivel de contagio se acentúa en grupos considerados "de riesgo" como así se incrementa ante el contacto humano, de persona a persona. [9] Es decir que encontraríamos saldados los requisitos relevados por el autor.

Volviendo entonces al artículo citado, cabe una apreciación respecto de si estamos frente a un delito de peligro o de daño al bien jurídico. Adelantamos que no hay una sola interpretación para esta categoría. Así lo explica Donna: “El delito, si ha sido considerado como si fuera de daño, se consuma cuando una persona se ha visto afectada, y la difusión de gérmenes es sólo una tentativa. Desde la posición que ve este delito como de peligro, la misma conducta ya lo consumaría” [10]. Aquí debemos agregar la apreciación realizada por Zaffaroni, Alagia y Slokar al momento de clasificar este tipo de consumación. Si entendemos que en el caso en particular estamos ante un delito de peligro deberemos determinar si ha existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real del bien jurídico en juego. [11] Mientras que si el delito ha sido considerado como aquel que requiere un daño o lesión en el bien jurídico, nos bastará con que esta sea suficiente o relevante.

 B. El artículo 203 del CP dice “Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años.”

El artículo prevé el accionar culposo o negligente de las conductas tipificadas en los artículos anteriores, prestando principal atención al artículo 202 por haber elegido y analizado primigeniamente. Huelga agregar que el sistema de análisis es fundamentalmente diferente pues se utilizará una estructura culposa activa. Es decir, no se le requerirá al sujeto activo un conocimiento efectivo de la conducta que realiza, pues lo que se le reprocha es su falta de cuidado.

A su vez, también tenemos salvados los requisitos relativos a la enfermedad peligrosa y contagiosa que en este caso especial es la generada por el coronavirus.     

Sin ampliar demasiado, vemos que existe una diferenciación respecto del resultado obtenido al momento de la realización del tipo penal. En principio prevé que ante la sola realización culposa del tipo le corresponderá una pena de multa. Sin embargo se impondrá una pena de prisión cuando se cause la muerte producto de dicha enfermedad peligrosa y contagiosa.

Ahora, al momento de determinar si nos encontramos ante un tipo que exige un daño o una puesta en peligro debemos diferenciar: la conducta que nos exige la simple propagación culposa de la enfermedad de aquella que, además de la propagación, requiere la muerte del sujeto contagiado. Ante la primera de ellas son suficientes las apreciaciones realizadas al momento de analizar el tipo previsto en el art. 202  como un delito de peligro en el punto anterior. Es decir, si consideramos que la conducta se consuma con la simple proliferación de la enfermedad sin necesidad de un resultado de daños.

Luego tenemos la variante que nos exige que se produzca la muerte para así aplicar una pena de prisión por el accionar culposo o negligente. La conducta a realizar sigue siendo la misma, pero necesitaremos que junto con el contagio de una enfermedad peligrosa y contagiosa se produzca, como resultado de ésta, la muerte de la persona. De esta manera podemos observar que no solo vamos a requerir la puesta en peligro o daño del bien jurídico salud pública, sino también será necesario vulnerar la vida del sujeto en particular. El legislador consideró necesaria dicha afectación para poder habilitar una respuesta punitiva más grave al momento de actuar negligentemente. Esto entendiendo que dónde hay delito debe haber una lesión y no dónde hay una lesión debe haber un delito. [12] Con esto queremos decir que la existencia de un delito va a estar siempre supeditada a la existencia de una lesión y no que, ante una lesión cualquiera, se puedan deducir delitos.

Según datos arrojados en los últimos días, la enfermedad causada por el nuevo coronavirus tiene una tasa de mortalidad baja respecto de la cantidad de infectados, pero no quedan dudas de la significancia que representan las personas fallecidas  por esta enfermedad, más aún teniendo en cuenta que son casi siempre personas que se encuentran en uno o más grupos de riesgo. [13]

C. El artículo 205 CP reza “será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.”

Sin lugar a dudas estamos ante una llamada ley penal en blanco. Así lo sostiene Donna al citar a Núñez “se trata de una sanción que se refiere a una conducta genéricamente mencionada, pero cuya determinación específica se encuentra en las medidas de objeto de protección penal, dictadas por autoridad competente.”[14] Para mayor claridad corresponde hacer mención de la opinión del Supremo Tribunal Español también citado por Donna. Este dice “son leyes penales en blanco aquellas cuyo supuesto de hecho debe ser complementado por otra norma producida por una fuente legítima de poder."[15]

Esta situación sin duda revela una problemática interesante para el derecho penal que versa entorno a la legalidad de esta clase de leyes penales. Donna presenta la problemática de la siguiente manera: “El problema de las leyes penales en blanco surge, habida cuenta de que tiene significación constitucional, allí donde la norma que completa el tipo penal proviene de una instancia que carece de competencias penales. En cambio si la autoridad que sanciona la prohibición o el mandato tiene competencia penal, las leyes penales no ofrecen dificultad"[16]

Ahora bien, este tipo penal refiere a la violación de medidas llevadas adelante  por la autoridad competente, es decir, quien tome las riendas ante la situación de emergencia. Esto abre la posibilidad de remitir desde la norma penal a un decreto del poder ejecutivo, como también a una ley emanada por el congreso y, en su caso, una resolución ministerial.

En el caso que nos ocupa, encontramos que esta ley penal se encuentra completada por dos decretos emanados del poder ejecutivo. “Antes de las 0 hs del viernes 20/03/20 la norma específica era el art. 7° del DNU 260/2020. Después de las 0 hs del viernes 20/03/20 y hasta el 31/03/20, inclusive, la norma es el DNU 297/2020, que establece el deber de abstención de concurrir a los lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19. Las personas en aislamiento obligatorio solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.”[17]

Ante esta situación habrá autores que, con sólidos argumentos nos descartan de plano la posibilidad de que el órgano ejecutivo pueda legislar en materia penal por decreto en todo sentido [18] y, a su vez, vamos a tener autores y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que aceptan estas remisiones con ciertas salvedades o precauciones. [19]

Donna citando a Obarrio dice “estas leyes se justificarían debido a una especie de estado de necesidad legislativo, en sus palabras. Y en segundo lugar, se trata de una desobediencia que se agrava por las circunstancias y esto no admite el cuestionamiento de su constitucionalidad”.[20] Completa la cita con la postura de la CSJN: "Tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo".[21]

Ante este estado de situación lo que podemos hacer es consultarnos en primer lugar si estamos en una situación de emergencia puntual que imposibilite expedirse al Congreso de la Nación sobre la materia o lo pasos a seguir. De habilitarse este requisito, entendemos que debería el poder ejecutivo completar la norma en dicha situación excepcional compartiendo la postura del Tribunal Supremo. Y, finalmente, determinar que el decreto emitido por el poder ejecutivo cumpla con los requisitos fundamentales para sostener su legalidad. [22]

Estamos ante un tipo penal que nos exige la realización de un peligro para que se complete el resultado. Lo primero que tenemos que tener en cuenta es que la figura tiene ciertas deficiencias al momento de encontrar la situación de peligro concreto respecto del bien jurídico salud pública al momento en el que el sujeto realiza el verbo típico de violar las medidas adoptadas por la autoridad competente. Es decir, el sujeto podrá poner en peligro al bien jurídico siempre y cuando tenga la posibilidad objetiva de hacerlo. Esto solo es probable si es portador de la enfermedad que provoca la pandemia.

Decimos esto porque no se explica como la vulneración, en este caso, de una manda administrativa daña o, mejor dicho, pone el peligro al bien jurídico salud pública. Estaríamos, más bien, ante una vulneración de la credibilidad de las órdenes del estado o una simple puesta en peligro de esta que, a su vez, pondría en peligro a la salud pública.

Nos encontramos hablando del peligro del peligro [23] .Esto no es admisible en los términos del fallo “Arriola” pues “en cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva.”[24] Ahora bien, lo anterior podría ceder en el caso que, constatado en el caso concreto, la conducta del sujeto activo signifique realmente un peligro para el bien jurídico en juego y, de esta manera, realizando el verbo típico se encuentre el bien jurídico en una situación de riesgo concreto. Como puede ser la efectiva posibilidad de contagio por ser portador de coronavirus. Siempre y cuando, claro está, que la conducta realizada por el agente no sea adjetivada por otro tipo legal. [25]

 

 IV. Palabras finales.

Hemos visto que el bien jurídico en juego al momento de analizar los tipos seleccionados es la salud pública. Sin embargo, también pudimos ver que, en el caso del artículo 203 del Código Penal, se  requería la existencia de  un daño a un bien jurídico distinto como lo es la vida del sujeto afectado para habilitar una respuesta punitiva más grave como lo es la pena de prisión.

La cuestión de las garantías personales frente al Estado en contextos de crisis sanitaria resulta ser  relevante y reveladora al momento de iniciar un análisis desde el derecho penal. Es necesaria una mirada atenta al momento de relevar el resultado o resultados que exigen los tipos para habilitar poder punitivo. Así lo vimos en los tipos dónde se requiere una puesta en peligro – en concreto – del bien jurídico en cuestión. Un análisis del caso en particular nos ayudara a develar si realmente ese tipo penal puede ser aplicado o, por el contrario, debe ser descartado por no cumplir con los mínimos constitucionales que impone el Estado de derecho.

La dogmática penal nos permite reflexionar minuciosamente sobre los tipos penales y las problemáticas que se presentan al ser aplicados. Se manifiesta entonces como una herramienta fundamental para contener las pulsiones autoritarias del estado policía y reforzar el estado de derecho a través de la protección que nos ofrecen las garantías constitucionales.


*Abogado (UNLP).  Colaborador en la Cátedra I de Derecho Penal I, Parte General, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.

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1] Zaffaroni, Alagia y Slokar. Manual de Derecho Penal Parte General. 2006. EDIAR. Pág. 373.

[2]  Zaffaroni, Alagia y Slokar. Manual de Derecho Penal Parte General. 2006. EDIAR. Pág. 374.

[3] Zaffaroni, Alagia y Slokar. Manual de Derecho Penal Parte General. 2006. EDIAR. Pág. 375.

[4] Derecho Penal Parte Especial. Tomo II-C. Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni. 2002. Pág. 202.

[5] Aquí el autor utiliza la categoría de protegido. Esto responde a una discusión doctrinaria en la que no entraremos en el presente, pero que puede consultarse en la obra citada de los autores Zaffaroni, Alagia y Slokar.

[6]   Derecho Penal Parte Especial. Tomo II-C. Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni. 2002. Pág. 204.

[7] Aguirre Obarrio dice que propagar supone siempre multiplicidad, difusión, extensión; implica, en todos los casos, una pluralidad de actos o de situaciones, por ende representa la posibilidad de un contagio múltiple. Citado por Donna en: Derecho Penal Parte Especial. Tomo II-C. Rubinzal-Culzoni. 2002. Pág. 225.

[8] Derecho Penal Parte Especial. Tomo II-C. Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni. 2002. Pág. 226.

[9] Ampliar en: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses Consultado el 25/03/2020.

[10] Derecho Penal Parte Especial. Tomo II-C. Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni. 2002. Pág. 227.

[11]  Conforme a Zaffaroni, Alagia y Slokar en la obra citada. Pág. 375.

[12]  Conforme a Zaffaroni, Alagia y Slokar en la obra citada. Pág. 372.

[13] Se puede realizar un seguimiento de la cantidad de infectados y muertos a través de la BBC. https://www.bbc.com/mundo/noticias-51705060 (consultada el 26/03/2020).

[14]   Derecho Penal Parte Especial. Tomo II-C. Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni. 2002. Pág. 244.

[15]      Derecho Penal Parte Especial. Tomo II-C. Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni. 2002. Pág. 245.

[16]  Ídem cita anterior. En el mismo sentido: Zaffaroni, Alagia y Slokar, Bacigalupo, entre otros.

[17] https://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2020/03/SCI-COVID-19.pdf.pdf (consultado el 26/03/2020)

[18] En esta corriente se colocan Zaffaroni, Alagia y Slokar en la obra citada en el presente. Consultar páginas 99 y ss. También Malagarriga citado por Donna en su obra citada. Consultar página 247.

[19] Aquí se alinea, por ejemplo, Donna en la obra citada.

[20] Derecho Penal Parte Especial. Tomo II-C. Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni. 2002. Pág. 247.

[21] Derecho Penal Parte Especial. Tomo II-C. Edgardo Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni. 2002. Pág. 247. - Fallos: 246:345 -

[22] Para ampliar sobre este tema en particular respecto del decreto 297/20 dictado en la emergencia sanitaria producto del COVID-19 recomendamos el siguiente articulo: http://www.palabrasdelderecho.com.ar/articulo.php?id=1246

[23] Conforme a Zaffaroni, Alagia y Slokar en la obra citada. Pág 375

[24] CSJN en “Arriola” (A. 891. XLIV. RECURSO DE HECHO n° Arriola, Sebastián y otros s/ causa 9080.) Considerando 14. Voto del Dr. Lorenzetti.

[25] En este sentido Donna en la obra citada en el presente. Pág. 250.

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