• martes 21 de mayo del 2019
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Legalización del aborto: ¿Hay obstáculos jurídicos para su sanción?

Ante el proyecto de legalizar la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) hay quienes encuentran impedimentos en el Derecho. Sin embargo, al analizar la Constitución Nacional y los tratados internacionales no hay barreras normativas que lo impidan.

Existen decenas de razones por las cuales es necesario que el Estado asuma la decisión de legalizar la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) que han sido detalladas con gran precisión por las mujeres integrantes de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito. Frente a ello, algunos opositores a la iniciativa buscan esconder su rechazo fundado en creencias individuales en cuestiones de derecho. Para eso apelan a la técnica de la posverdad que no es otra cosa que distorsionar deliberadamente la realidad para modelar la opinión pública e influir en sus actitudes. Esto significa que le hacen decir a las leyes, la constitución y los tratados internacionales cosas que ellos no dicen.

El artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional

Los detractores del proyecto sostienen que legalizar el aborto está vedado por el segundo párrafo de este artículo que impone como atribución del Congreso “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental…”. Este argumento ya fue rebatido por la Corte Suprema, máxima y última intérprete de la Constitución Nacional, en el fallo “F.A.L.” del 2012 donde explicó que dicha norma es un mandando del constituyente para el legislador a los fines de que dicte “un marco normativo específico de seguridad social y no uno punitivo” de modo tal que “de esta norma nada se puede derivar para definir, en el sentido que se propugna, la cuestión relativa a los abortos…”.

El objetivo de este artículo fue buscar la igualdad real de oportunidades y no legislar sobre el aborto o el comienzo de la vida. De hecho, en la Convención Constituyente se discutió al respecto y se rechazó establecer en la Constitución que el derecho a la vida comienza desde la concepción. En el citado fallo la Corte recordó que la Convención Constituyente no tuvo como objeto incorporar en ese artículo ninguna definición en torno a la vida ni al aborto.

 

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)

Otro argumento contra la IVE se apoya en el artículo cuarto de la convención que dispone lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Del mero análisis literal de la norma se comprende que la vida no es un derecho absoluto. Si así lo fuera, no existiría razón para incluir la palabra “arbitrariamente”. Hubiera bastado con establecer que nadie puede ser privado de la vida. Va de suyo que por el derecho del cual se trata, la aceptación de circunstancias que no sean consideradas arbitrarias serán de interpretación restrictiva.

 Además de lo anterior, cabe reiterar que el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional establece la jerarquía constitucional de una serie de tratados, entre ellos la CADH, “en las condiciones de su vigencia”. Esto significa que no sólo importa la literalidad del instrumento, sino la interpretación que de su artículo haga el órgano que cada tratado faculte a tal efecto. La incorporación de la expresión “en general” no debería suscitar otra interpretación que no fuera la de que la Convención Americana eligió no establecer de forma taxativa cuándo comienza a protegerse el derecho a la vida. Si quedara alguna duda, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Baby Boy”, precisó que se utilizó esa expresión parapermitir la compatibilidad entre la legislación local de aquellos países que autorizaban el aborto (en todas o en algunas circunstancias) y la propia Convención.     

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo” dejó sentada su posición respecto a este artículo al disponer que la vida no es un derecho absoluto y el embrión no tiene status de persona.

 

Demás tratados de derechos humanos

Lo señalado en el apartado anterior es motivo suficiente para derribar la teoría de que la normativa internacional en materia de derechos humanos constituye un obstáculo legal para permitir la interrupción voluntaria del embarazo. No obstante, la Corte Suprema en el mencionado fallo “F.A.L.” rechaza que de los diversos instrumentos surja un impedimento para legislar en materia del aborto (considerandos 10, 11, 12, 13 y 14).

 Resulta menester puntualizar lo que dice sobre la Convención sobre los Derechos del Niño en torno a la posibilidad de que sean menores de dieciocho las que decidan interrumpir su embarazo. Allí se recuerda que en los antecedentes de la Convención se rechazó fijar un alcance determinado a cualquiera de sus disposiciones. Es necesario subrayar también que hace pocas semanas el Comité de Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas manifestó que “el Estado argentino debe prevenir el embarazo adolescente y garantizar el acceso al aborto seguro” en atención a “la alta incidencia de embarazos adolescentes y los riesgos elevados de mortalidad materna entre madres adolescentes y el acceso insuficiente a los métodos modernos de anticoncepción y a la planificación familiar”.

 

El Código Civil y Comercial (CCyC)

Otro motivo que esgrimen algunos para oponerse a la legalización del aborto es lo que dispone el artículo 19 del CCyC que señala que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción”. Este argumento merece varias consideraciones. En primer lugar, esta disposición convivió por décadas con el actual artículo 86 del código penal que establece los casos de aborto no punible. De modo que no existe razón legal para rechazar, en base al CCyC, una ampliación de los casos de aborto no punible.

Igualmente, al ser el Código Civil y Comercial una ley sancionada por el Congreso, puede ser modificada, de forma tal que el artículo 19 no es una disposición pétrea que no pueda ser revisada. Hubiera sido saludable que en la última reforma se actualizara este concepto, pero la presión ejercida por los mismos sectores que hoy rechazan la IVE hizo que no fuera posible.

 Por otro lado, cabe advertir que los códigos de fondo están atravesados por el principio de especificidad: cada uno de ellos regula distintas situaciones, y las definiciones que cada uno toma sólo se aplican a las relaciones que regulan. Sólo se aplican de forma supletoria si en otro código se remite allí de forma expresa, o si ante un vacío legal, luego de una interpretación armónica de ese código no se puede inferir una definición particular. Aclarado lo anterior, el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield apuntaba a regular relaciones de índole patrimonial, no a legislar en materia penal. Por lo tanto, la definición que da sobre el comienzo de la vida apunta simplemente a salvaguardar derechos hereditarios (de contenido patrimonial) en caso de muerte de un progenitor antes de que se produzca el nacimiento.  Pero además, el mismo código condiciona la vigencia de esos derechos al hecho de que nazca con vida. Es decir, si nace sin vida es como si nunca hubiera existido. Implica un ejercicio creativo encontrar en una regulación de carácter patrimonial un argumento para rechazar la legalización del aborto.

 

El Código Penal

Por último, aunque muchas veces es pasado por alto, hay que recordar lo que ya dice o se desprende de la legislación penal.Si la vida fuera un derecho absoluto no existirían excepciones en las cuales la agresión a ese derecho fuera considerada no punible. Sin embargo, si uno mata a una persona en legítima defensa no recibe un reproche penal. Asimismo, obviando por un momento el debate sobre el comienzo de la vida en la legislación argentina, los casos de aborto no punible que hoy están vigentes son otra muestra de que la vida no es absoluta. Lo cual está en armonía con la Convención Americana de Derechos Humanos.

 Sin perjuicio de lo anterior, hay sectores que sostienen su objeción a la IVE en que el código penal vigente regula el aborto en el título “delito contra las personas” y el capítulo “delitos contra la vida”, de modo que concluyen que la inclusión en esos apartados implica reconocer al embrión el mismo status que al resto de las personas. Desde un análisis de jerarquías, apelando a la célebre pirámide normativa de Kelsen, los tratados que integran el bloque de constitucionalidad tienen mayor jerarquía que un código de fondo, de tal forma que en virtud de lo dicho anteriormente, este argumento perdería peso. No obstante, si se abandona la lectura superficial y se realiza un examen integral, se puede observar que de los propios artículos que regulan actualmente el aborto (85, 86, 87 y 88), el status jurídico del embrión es claramente diferente al status jurídico de la vida humana independiente, rechazando la tesis de los detractores de la iniciativa. En la legislación vigente desde 1920, se le asigna mayor jerarquía, es decir, mayor protección, a la mujer por sobre el embrión.

 El especialista en criminología, Dr. Luis Fernando Niño, en ocasión de analizar las implicancias del caso “F.A.L.”, señaló que al establecer la ley que el aborto no será punible si se busca evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, se establece una jerarquía donde la mujer tiene prioridad, que se ve de forma más nítida cuando siquiera exige que el peligro sea grave. Agregó que “otra muestra de la trascendencia axiológica de la vida de la mujer gestante reside en la notoria agravación de la escala penal para la figura básica del delito de que se trata cuando fuera seguido de la muerte de aquella”, evidenciándose que la mujer goza de una mayor tutela jurídica, por lo que lesionarla implica un reproche penal más severo. Niño también demuestra el distinto status al mirar cómo varía la pena en caso de que el aborto fuera practicado con consentimiento de la mujer, o sin consentimiento, siendo mayor la pena en este segundo caso. Por último, la diferencia que el propio código impone al embrión respecto a la vida independiente se desprende del hecho de que el aborto no admite el tipo culposo ni tampoco la tentativa.

 

Conclusión

No existe ningún obstáculo en la Constitución Nacional, en los tratados internacionales de derechos humanos ni en la legislación interna para avanzar con la legalización de la interrupción voluntaria del embarazo. Por el contrario, la idea rectora del derecho actual que considera al ser humano como un fin en sí mismo, el derecho de las mujeres a su autodeterminación, a la salud sexual, a la salud reproductiva, a la dignidad, a la integridad psíquica, a la planificación familiar, son circunstancias inquebrantables que imponen sancionar esta ley. La maternidad es una elección, no una obligación, y deben garantizarse las condiciones para que la elección de cada una pueda ser respetada. Todo esto sin mencionar el fracaso que ha tenido la punibilidad del aborto y la responsabilidad que tiene el Estado en tomar medidas ante una práctica que, legal o clandestina, existe y seguirá existiendo, y mientras se siga desarrollando sin el control estatal sólo provocará muertes y desigualdad en función de situaciones socioeconómicas.

 Aquellos que no quieren asumir esta realidad, que consideran que los derechos de las mujeres pueden ser restringidos, tendrán que explicar sus motivos, pero resulta poco ético que oculten su intención de imponerle al conjunto sus creencias individuales amparándose en máximas que el derecho no establece.

Por Matías Poltorak. 

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