• miércoles 21 de agosto del 2019
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Cinco años de la Ley de Responsabilidad del Estado: reflexiones y desafíos pendientes

¿Cómo está compuesto el modelo regulatorio de la responsabilidad del Estado? Un análisis sobre los primeros años de vigencia de una de las normas más disruptivas del Derecho Administrativo.

Por Leandro E. Ferreyra*

El 8 de agosto de 2019 la Ley de Responsabilidad del Estado Nacional (LREN, 26.944) llegó a su quinto aniversario. Se trata de una de las leyes más disruptivas del Derecho administrativo argentino, que, a su vez, produce amplios efectos sobre todo el ordenamiento jurídico. Aquí se evaluarán sus primeros cinco años de vigencia en lo concerniente al modelo regulatorio que la ley instauró y a su regulación específica.

En primer lugar, conviene aclarar por qué se separa el análisis del modelo regulatorio de la regulación de la LREN. La ley en cuestión contiene normas -por supuesto- sobre variados aspectos de la responsabilidad del Estado. Ahora bien, hasta hace poco más de cinco años la discusión no giraba en torno a qué regular sino a quién (o cómo) debía regular esta materia.

La historia de casi ochenta años entre el reconocimiento jurisprudencial de la responsabilidad estatal extracontractual y la LREN se puede resumir así: no existían normas nacionales de responsabilidad del Estado, se usaban en jurisprudencia disposiciones del Código Civil (el viejo, en concreto el artículo 1112), la doctrina debatía si la regulación correspondía al Derecho común o local (o al privado o al público), se elaboró un Anteproyecto de Código Civil y Comercial que contenía normas sobre la materia, luego fueron suprimidas del Proyecto de Código Civil y Comercial y su regulación fue remitida al Derecho local (o administrativo), lo que dio lugar a la primera ley local, la mencionada LREN, sancionada en fecha 8 de agosto de 2014.

Por lo tanto, desde hace cinco años tenemos la LREN, pero lo más destacable en términos jurídicos es el modelo regulatorio de la responsabilidad del Estado que se configuró. La materia se reservó a los ámbitos locales, es decir al Estado Nacional y a cada una de las veinticuatro restantes entidades federales de nuestro país: las provincias y la Ciudad de Buenos Aires. Este modelo se completó con la sanción definitiva del Código Civil y Comercial (CCC) en octubre de 2014, ya que su artículo 1764 concretó la inaplicabilidad directa de sus prescripciones a la responsabilidad del Estado y el artículo 1765 confirmó que esta última se rige por normas de “Derecho administrativo local o nacional según corresponda”. Aquellos artículos del CCC son los que encendieron las alarmas entre los detractores del modelo regulatorio vencedor, quienes expresaron sus temores de diversa índole: se pasaría a la irresponsabilidad estatal, o bien el Estado respondería menos, no habría regulación en casi todo el país, o bien se perdería la uniformidad jurídica.

Muchas dudas que se generaron por entonces tenían asidero jurídico y otras, como suele suceder, debían su proliferación a cuestiones políticas. De todas maneras, aquí propongo que se aprecien las etapas de la siguiente forma: 

-          Antes de agosto de 2014 no había regulación legal ni específica de la responsabilidad del Estado y desde hace cinco años sí la tenemos.

-          Antes el modelo regulatorio era nulo o imperfecto: los casos se resolvían aplicando una norma del Código Civil que no estaba diseñada para esos supuestos.

-          Ahora se puede obtener una norma que especialmente regula y resuelve casos. Claro, siempre y cuando la norma esté vigente en la respectiva jurisdicción.

En ese orden de cosas, la principal pregunta que emerge en nuestro presente es:  Luego, en segundo orden, podríamos preguntarnos: ¿es ese modelo eficaz? ¿Cómo debe ser completado?

Les propongo comenzar a elaborar las respuestas con el mapa de la regulación de la responsabilidad del Estado.

 

 

Si volamos por lo alto de la Nación, hoy encontramos siete leyes provinciales más la LREN. Más adelante podríamos planear a menor altitud y apreciar los detalles de cada norma sobre la materia, pero por el momento detengámonos en las certezas más evidentes que ofrece nuestro mapa.

Primero, se trata de un modelo regulatorio joven.Recién dio sus primeros pasos, pero ya cuenta con una base sólida de ocho entidades federales sobre un total de veinticinco, es decir casi un tercio.

Segundo, el modelo supone una paradoja: alcanzará su plenitud una vez -y no antes- que existan los veinticinco regímenes locales.

Tercero, hasta hoy el modelo ha coloreado provincias en amarillo sin ningún tipo de coordinación regulatoria oficial. En otras palabras, fueron esas provincias por su propia iniciativa las que sancionaron sus leyes locales. Durante estos cinco años, no existió medida alguna del Estado Nacional que promoviese las leyes locales, ya sea propias o de adhesión total o parcial.

Cuarto, el modelo es más incómodo que ineficaz. La incomodidad se puede tolerar y solucionar. De hecho, existen herramientas de interpretación y aplicación de normas para sobrellevar las lagunas que se presenten.

Por otro lado, a la eficacia se la puede ayudar sancionando regulaciones en las entidades federales que aún carecen de ley especial. Se promulgaron algunas leyes locales, pero este modelo requiere varios movimientos más. ¿Estamos dispuestos a hacerlos? Tal vez la respuesta la tengan las dieciséis provincias y la Ciudad de Buenos Aires que aún no tienen sus leyes. Quizás la tenga el pasivo Estado Nacional, que no fomenta foros de discusión sobre la materia ni concierta su regulación. Mientras tanto, dejo una propuesta:ejercitemos nuestro federalismo regulatorio antes de que lo olvidemos.  

Llegamos finalmente a la regulación específica de la responsabilidad del Estado. A la LREN se le hicieron muchas críticas, varias de las cuales son procedentes. Repasemos algunas.

En cuanto al artículo 1, supuestamente se impedía con este texto normativo que se aplicasen sanciones pecuniarias disuasivas al Estado Nacional, concepto que no incluía a las astreintes. No obstante, juzgados del fuero Contencioso Administrativo Federal con asiento en Ciudad de Buenos Aires han aplicado el artículo 1 de la LREN precisamente para impedir la fijación de astreintes en casos que no versan sobre responsabilidad del Estado. En mi opinión, la LREN enfrenta en este punto un problema judicial antes que regulatorio, aunque se toma debida nota del asunto para una eventual modificación legislativa.

Respecto al artículo 5, corresponde hacer dos observaciones. Por un lado, la limitación de la reparación del daño en casos de responsabilidad estatal por actividad lícita siempre estuvo discutida. De hecho, las leyes de Mendoza y Entre Ríos ya han marcado sus divergencias sobre este punto. Por otro lado, considero que la exclusión total de responsabilidad judicial legítima merece una profunda revisión.

El artículo 6 también ha sido modulado por regulación provincial, por ejemplo la ley de Santa Cruz. Esa ley local precisó que el Estado sí responderá por daños de servicios públicos concesionados “cuando fuesen consecuencia directa del ejercicio irregular del poder de ordenación, regulación o control sobre el servicio”. Atento al apagón masivo del 16/6/2019 y a las múltiples fallas de control por parte del Estado Nacional y del ENRE, habría que preguntarse si no convendría modificar y corregir el texto de este artículo de la LREN.

 Asimismo, sería prudente detallar la redacción del artículo 9 de la LREN para despejar dudas acerca de la posibilidad de interponer las acciones contra el empleado público o el Estado y sobre la falta de obligatoriedad de la promoción de la acción repetición del último respecto al primero. Otra vez hay que decir que esto ya fue solucionado a nivel provincial, como sucedió en Chubut.

Por último, habría que añadir a la LREN algunos puntos hoy ausentes: la responsabilidad por las cosas viciosas o riesgosas del Estado o que estuvieren bajo su guardia, la responsabilidad del Estado por daños causados por los entes autárquicos y empresas públicas, la responsabilidad por daños causados en los establecimientos educativos, o bien la contratación de seguros, entre otras cuestiones.

En resumen, la LREN tiene ya cinco años pero aún queda mucho camino por recorrer, tanto en lo que hace al modelo regulatorio que inauguró, como en lo atinente a laregulación específica de la materia. Estamos en los comienzos de una nueva etapa regulatoria. Sugiero transitarla sin apuro y con un diálogo federal y robusto. 

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*Abogado y Magíster en Derecho Administrativo, UBA

Autor del libro “La regulación de la responsabilidad del Estado”, publicado por Ediar en 2017.

 

leandroferreyra@derecho.uba.ar

 

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