• martes 21 de mayo del 2019
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La Corte Bonaerense confirma la aplicación de daño punitivo por la apertura de cuenta sin consentimiento

Condenan al Banco Galicia a abonarle a una consumidora la suma de $20.000 por daño moral y $1.000.000 en concepto de daño punitivo. Fue a raíz de una deuda que le reclamaba la entidad bancaria por una tarjeta de crédito que nunca le había sido otorgada.

Por Rosario M. Echevesti[1]

En la causa “Castelli” la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires confirma el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, que condenó al Banco de Galicia a abonar a una consumidora la suma de $20.000 por daño moral, y $1.000.000 en concepto de daño punitivo.

La actora, cliente del Banco de Galicia desde el año 2007, durante el año 2008 gestionó la solicitud de una tarjeta de crédito VISA, firmando solo el pedido de solicitud. Sin embargo, la tarjeta jamás le fue entregada; no habiéndosele informado tampoco si la misma resultó o no autorizada.

Un tiempo después, la Sra. Castelli comenzó a recibir llamados por parte del Banco, en donde se le hacía saber que mantenía una deuda con el mismo, que ascendía a la suma de $ 317, solicitándole su regularización. En ese contexto, le informaron verbalmente que había solicitado una tarjeta de crédito y que con ello se había abierto una cuenta corriente para debitar en forma automática el saldo de la misma. En virtud de los gastos de dicha cuenta, es que se habría generado el saldo deudor, el cual motivó que fuera signada como deudora morosa de alto riesgo en los registros del Banco Central de la República Argentina, incluso llegando al estado de morosa “irrecuperable” (grado 5).[2]

En este contexto, la actora entabla un reclamo administrativo ante la Oficina Municipal de Defensa del Consumidor -OMIC-, en la que el apoderado del Banco manifestó que, sin reconocer hechos ni derecho, y al sólo efecto conciliatorio, ofrecía “condonar el monto relacionado con la cuenta corriente e informar a las entidades pertinentes.". El acuerdo fue homologado por la autoridad administrativa[3], pese a existir ya en aquel momento denuncias de incumplimiento del mismo. La actora continuó luego de esa fecha recibiendo llamados de aviso de deuda, y continuó siendo informada como deudora en el BCRA por la entidad bancaria.

Así, la Sra. Castelli acude a sede judicial, en Octubre de 2010, peticionando se declare la nulidad del acto jurídico por el cual el banco procedió a abrir a su nombre la cuenta que generó el saldo deudor por débitos y comisiones, y reclamando una indemnización por daño moral, junto con una multa por daño punitivo, con fundamento en lo dispuesto por el art. 52 bis de la ley 24.240, texto según ley 26.361.

El fallo de primera instancia[4] rechaza la acción, por entender que la cuestión acerca de la nulidad del acto jurídico de apertura de cuenta devino abstracta. Ello, ya que la accionada dio cumplimiento con el acuerdo homologado y, atento en un informe del BCRA de fecha 6-9-2011, la actora ya no figuraba como deudora de la demandada. Rechaza asimismo el daño moral, por sostener que no se encuentra suficientemente acreditado, como también el daño punitivo, sosteniendo que la demandada no incurrió en incumplimiento.

La sentencia es apelada, recayendo sentencia de la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de Bahia Blanca, en fecha 28 de Agosto de 2014.

Advierte la Cámara que, a tenor de lo que dispone el artículo 52 de la ley 24.240, la conclusión a la que arriba el juzgador de grado es errónea. Dicho precepto es claro al señalar que "Sin perjuicio de lo expuesto el consumidor o usuario podrán iniciar acciones judiciales...", aludiendo en esa primera referencia (“Sin perjuicio…”) a las actuaciones administrativas previstas en el capítulo XII (en el caso, el reclamo ante la OMIC). Vale decir que ambas pretensiones -la administrativa y la judicial- pueden ser iniciadas en forma conjunta o consecutiva por el consumidor. No existe prejudicialidad, y la cosa juzgada administrativa no tiene influencia en el ámbito judicial.

Entonces: La Cámara tiene por acreditado que María Cecilia Castelli aparece como titular de la cuenta corriente abierta en el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., contrato conexo al de una tarjeta de crédito VISA -solicitada pero no entregada-, sin haber brindado en ningún momento consentimiento para su apertura. En este sentido, relata que la demandada faltó a su deber de proveer información veraz, detallada, eficaz y suficiente ya que, ante la solicitud de la demandante de una tarjeta de crédito -contrato que, reitera, no se perfeccionó- no se le informó que se le abriría una cuenta corriente a su nombre en la que se debitarían los gastos. Tratándose de un contrato, la ausencia del consentimiento de una de las partes constituye un vicio estructural que torna inválido el negocio.

En cuanto a los daños, se otorga la suma de $20.000 por daño moral, fundado en la cantidad de circunstancias adversas que tuvo que atravesar la accionante, durante largo tiempo, hasta lograr que cesara la publicidad de su calificación como deudora morosa, situación en la que fue colocada por negligencia de la demandada[5], junto con la suma de $1.000.000 por daño punitivo.

La condena por daño punitivo se basa primordialmente en la condición que objetivamente establece la ley: la existencia de un incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del proveedor[6]. A ello se suma una dura crítica a la conducta tomada por el Banco.

Otra circunstancia que se pone de resalto, es el “tamaño” de lo que aquí sería estrictamente el daño emergente causado a la consumidora ($317). Se resalta que la reprobable conducta de la demandada produce “microdaños” (daños ínfimos para cada consumidor perjudicado) pero que, sumados, resultan jugosas ganancias ilícitas para el proveedor. Es por ello que el daño individualmente analizado, puede resultar insignificante, pero resulta que los colosales recursos del Banco no los genera cada cliente en particular sino los miles, o decenas de miles de ellos en conjunto. Así, el Banco conoce o puede prever que son muy pocos los usuarios que están dispuestos a soportar “el bufón deambular al que son sometidos para lograr el reconocimiento de sus derechos ya que prefieren pagar la inventada deuda para “sacarse el problema de encima”, lo que es aprovechado por los proveedores para obtener recursos extra.

En cuanto a la cuantificación del daño punitivo, la Cámara sostiene que la misma no corresponde al consumidor, ya que no se trata de una indemnización, sino a los jueces. Para ello, decide echar mano a la fórmula aritmética propuesta por el académico bahiense Matías Irigoyen Testa[7], en la que se tienen en cuenta como variables el resarcimiento por daños reparables que corresponden a la víctima (en este caso, $20.000 por el daño moral), y la probabilidad de que un damnificado decida transitar todo el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos, que incluya daños punitivos[8].

La ecuación arroja un resultado de $1.000.000 en concepto de daño punitivo. El destino de esta suma es, como establece la ley, en favor del consumidor.

La SCBA confirma el fallo en todos sus términos, rechazando el Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley interpuesto por la demandada, en donde denunció el vicio de absurdo en la sentencia de Cámara.

Señala que, respecto del daño punitivo, la norma del art. 52 bis de la Ley 24.240 es clara y exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Esta disposición no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Así, y siendo que el encuadramiento de la relación jurídica dentro del estatuto del consumidor se encuentra fuera de discusión, corresponde la plena aplicación del instituto.[9]

Sostiene la Corte que los hechos y circunstancias que son de importancia en orden a la aplicabilidad del daño punitivo - y que no se hallan controvertidos-  son, por un lado, la falta de información adecuada y veraz a la consumidora, y por otro, la conducta y el proceder reprochable de la entidad. Así, una actuación acorde con los estándares derivados de la buena fe podría haber evitado no sólo la emisión del saldo deudor de la cuenta bancaria, sino también los múltiples menoscabos de índole espiritual y material que atravesó la consumidora.

En lo que atañe a cuantificación del  daño punitivo, avala el uso de fórmulas matemáticasy advierte que la determinación de los montos indemnizatorios constituye una típica cuestión de hecho, privativa de los jueces de las instancias ordinarias y ajena -por tanto- a la revisión en sede extraordinaria, salvo que se denuncie y demuestre la existencia de absurdo. Lo mismo refiere respecto del daño moral.

El Juez Pettigiani adhiere a sus colegas preopinantes pero considera que si el accionante percibiera el total de la condena por daño punitivo, ello le generaría un enriquecimiento indebido. Así, sostiene que se desvirtúa la medida de la función social del instituto, se estaría beneficiando al sujeto afectado con la percepción de una suma dineraria proveniente de la sanción, motivada no solamente en el gravamen individual padecido, sino asimismo en la incidencia colectiva producida por tales prácticas desarrolladas con absoluto menosprecio del prójimo.

Sin perjuicio de que el texto legal resulta claro, entiende el cortesano que debe armonizárselo con las exigencias de la justicia y equidad propias del Estado de Derecho (arts. 1, 28, 31, 33, 75 inc. 22 y concs., Const. nac.), dentro del marco de la congruencia abierto por el recurso extraordinario traído (arg. arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 272 y concs., CPCC), y que corresponde efectuar una prudente reasignación de las sumas, de modo que el destino de parte de los fondos involucrados sea dirigido a medidas de fomento de los derechos de los consumidores. Propone se asigne a la actora un 20% del monto fijado, fijando para el resto el destino propuesto. En este aspecto, no es seguido por sus colegas.

Accedé al fallo Castelli. 


[1]Juzgado en lo Civil y Comercial n° 2 de Bahía Blanca, Sentencia del día 23/10/2012.

[2] Nótese que los hechos se remiten al año 2008, la homologación del Acuerdo ante la OMIC es de 2011, la demanda fue iniciada en 2010 y la sentencia de primera instancia recae en el año 2012.

[3] Art. 52 bis ley 24.240

[4] La homologación es de fecha 22-2-2011, es decir, luego de iniciada la demanda judicial y cuando –luego quedó acreditado- aún existía incumplimiento por parte del Banco

[5]Juzgado en lo Civil y Comercial n° 2 de Bahía Blanca, Sentencia del día 23/10/2012.

[6] Nótese que los hechos se remiten al año 2008, la homologación del Acuerdo ante la OMIC es de 2011, la demanda fue iniciada en 2010 y la sentencia de primera instancia recae en el año 2012.

[7] Art. 52 bis ley 24.240

[8] Con cita de su trabajo “Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino", en Castillo Cadena, Fernando y Reyes Buitrago, Juan -coordinadores-: Relaciones contemporáneas entre derecho y economía, Coedición Grupo Editorial Ibañez y Universidad Pontificia Javeriana, Bogotá, 2012, págs. 27 a 61; trabajo acreedor de un prestigioso premio internacional -Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía, año 2011, http://www.derechouns.com.ar/?p=3912-

[9] Así, la formula resulta ser la siguiente:D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)]. Y sus variantes:

“D” = daño punitivo a determinar;

“C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados;

“Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños provocados;

[10] El Juez de Lázzari considera también aplicable al sub lite las normas del Código Civil y Comercial, en virtud de de lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial, puesto que se aplica tanto "a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes", como a los contratos en curso de ejecución en la medida en que las normas sean "más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”

 

 

 

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