• martes 27 de octubre del 2020
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Dos mitos sobre los FinCEN Files

Un análisis sobre la filtración de reportes de operaciones sospechosas emitidos por el organismo antilavado de Estados Unidos.

 

*Por Gabriel Merola

La semana pasada el ICIJ (Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación) dio a conocer una investigación en relación a 2121 SARs de la agencia estadounidense FinCEN, el equivalente a nuestra UIF. Se trata de lo que en nuestro país denominamos “Reportes de Operación Sospechosa” o ROS, comunicaciones que los bancos y otros sujetos obligados deben hacer a las unidades de investigación financiera cuando detectan una operación inusual de algún cliente y, luego de una investigación interna, la catalogan como “sospechosa” en materia de lavado de activos.

No es la primera vez que se filtra información sensible que deja al descubierto las limitaciones del sistema global para controlar el flujo de activos de origen ilícito. Ha sucedido con la Lista Falciani, los Panamá Papers ylos Paradise Papers, entre otras investigaciones.

Cuando esto ocurre se produce un fenómeno que a mi modo de ver es profundamente virtuoso: se masivizan debates que normalmente se encuentran acotados al restringido ámbito de los profesionales vinculados a las finanzas internacionales y a la prevención o represión de la delincuencia económica trasnacional.

Este “jugar en otra cancha” obliga a los distintos actores del sistema (bien o mal intencionados) a diseminar ideas fuerza sobre la cuestión, que o bien resultan lisa y llanamente “fakenews” o bien simplifican la cuestión hasta tales niveles que impiden su comprensión cabal.

Es por ello que, sin intenciones de agotar la discusión sobre el contenido de la información recopilada y su significación jurídica, entiendo necesario problematizar algunos de estos “mitos” sobre la reciente filtración de estos 2121 SARs.

 

MITO 1 – LA INFORMACIÓN FUE OBTENIDA ILEGALMENTE, Y POR ENDE NO PODEMOS OPINAR SOBRE ELLA, SIN CONVALIDAR UN DELITO.

Esta ha sido históricamente la respuesta oficial de las entidades comprometidas en investigaciones similares y la principal estrategia de defensa de quienes pudieran verse perjudicados por información filtrada.

Es cierto que en esta ocasión existen nuevos elementos, toda vez que no se trata de la filtración a un banco sino a un organismo de inteligencia financiera, pero el argumento resulta el mismo: la prueba fue obtenida ilícitamente y por ende utilizarla sería legitimar ese delito primigenio, y legitimar a su vez una afectación al secreto bancario[1], o incluso una ofensa a la seguridad nacional – como predica FinCEN.

Sin embargo esta afirmación adolece de al menos tres problemas:

a)    Resulta prematura.

b)    Pasa por alto la jurisprudencia obrante en la materia.

c)    Resulta aplicable solo a su valor probatorio en un proceso judicial, mas no a su valor periodístico o de análisis académico o político.

En relación con el primer problema, resulta posible prever que – tal y como sucedió con otras filtraciones similares – se suscitarán largas y complejas discusiones en diversas incidencias de exclusión probatoria tramitadas en todas aquellas jurisdicciones en las que la información filtrada pueda resultar de valor para investigaciones judiciales. Afirmar en esta etapa la invalidez de aquellos medios de prueba implica pasar por alto los detalles de tiempo, modo y lugar que, muchas veces, son los que terminan torciendo la solución en uno u otro sentido, es decir, ya sea por la incorporación y validez de aquellas pruebas y de lo actuado en su consecuencia en los distintos procesos o bien por su exclusión y su incapacidad para generar efectos jurídicos.

Pero además, esta afirmación no puede realizarse a la ligera y pasando por alto la jurisprudencia que en la materia han sentado distintos tribunales en casos parcialmente asimilables.

Sobre el punto se expidió el Tribunal Supremo Español en su Resolución 116/2017 al convalidar las condenas vinculadas al conocido caso de la lista Falciani, mediante el cual habían quedado en evidencia numerosas cuentas no declaradas en el banco HSBC de Suiza a través de la filtración de un empleado. En lo concreto entendió que “la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del iuspuniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría”. Es decir, el hecho de que alguien haya sustraído la información no implica per se que se trate de prueba recolectada de modo ilegal y por ende sujeta a las reglas de exclusión probatoria.

Antecedentes similares podemos encontrar por parte del Tribunal Supremo de Bélgica[2], la Corte Suprema de Casación italiana[3], la Corte de Casación de Francia[4] y el Tribunal Constitucional Alemán[5] que también se expidieron sobre el mismo caso. Otro tanto podemos ver en Latinoamérica en relación a las investigaciones abiertas a raíz de los Panamá Papers, muchas de las cuales, a la fecha, se encuentran en pleno trámite.

No pretendo en el acotado marco de esta nota cerrar un interesantísimo debate sobre la cuestión sino, por el contrario, impedir que una visión monista del tema impida que discutamos el contenido de la información publicada pretendiendo tapar el sol con las manos.

Y esto me lleva al tercer problema señalado, toda vez que la eventual exclusión probatoria de la información filtrada en un proceso judicial concreto en modo alguno le quitaría relevancia periodísticani impediría que – producida la filtración – dejemos pasar la valiosa oportunidad de analizar y valorar el funcionamiento del sistema de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, que es – al fin y al cabo – lo que nos convoca.

 

MITO 2 –UN ROS NO ES UN DELITO Y POR ENDE LA FILTRACIÓN NO EVIDENCIA INCUMPLIMIENTO ALGUNO EN BENEFICIO DE DELINCUENTES ECONÓMICOS.

Este mito parte de una realidad que es importante resaltar: el sistema de reportes funciona piramidalmente:

-          En la base, las irregularidades detectadas por las alertas de los sujetos obligados (bancos, compañías de seguros, sociedades de bolsa, etc.) son filtradas mediante medidas de debida diligencia y solo una porción de ellas termina en ROS que las entidades presentan ante las UIFs.

-          A su vez, de los ROS recibidos por las unidades de inteligencia financiera, luego del análisis correspondiente, solo una pequeña parte concluye en una denuncia (en el caso argentino a la PROCELAC o al juez actuante, de existir un proceso en trámite).

-          La PROCELAC a su vez tiene la facultad de profundizar la investigación de la UIF y en su caso formular la correspondiente denuncia penal o archivar si entiende que no existe mérito suficiente.

-          Por último, de las denuncias formuladas, solo una pequeña porción concluyen en sentencias de LA.

En Argentina por ejemplo, la UIF recibió 21.577 ROS en el año 2019[6] y si bien no existen números oficiales en relación a la cantidad de ellos que culminó en una elevación al Ministerio Público Fiscal o a la justicia, la existencia de poco más de 35 condenas de lavado de activos en toda su historia, permite ejemplificar con total claridad que un ROS no supone un hecho de lavado de activos, sino – como su nombre indica – tan solo una sospecha.

Por otro lado, se podría decir que las entidades reportantes de los FinCEN files formularon los correspondientes reportes en plazo. Esto significa que cumplieron con las normas de conozca a su cliente, su sistema de monitoreo funcionó, detectaron la inusualidad y reportaron oportunamente. En efecto, no existen normas – al menos en los EEUU - que obliguen a los bancos a dejar de operar con una persona por el hecho de haberla reportado.

De este modo no podría achacarse a los bancos no haber interrumpido su relación comercial con los sujetos reportados y continuar beneficiándose con sus millonarias operaciones.

¿Resulta entonces legítimo beneficiarse por montos millonarios de operaciones que podrían resultar aplicaciones de dinero provenientes de delitos graves? ¿El sistema funcionó correctamente o demostró sus fisuras? ¿Estas fisuras – de existir - son casuales o sistémicas? Creo que en estas preguntas debemos centrar el análisis.

Resulta imprescindible, a mi modo de ver, analizar la conducta de los sujetos reportantes y de las autoridades de control caso por caso pero también realizar una mirada global de la información para evaluar si el sistema, en su conjunto, es efectivo o si por el contrario, por las razones que fuere, tiene grietas que los delincuentes económicos aprovechan.

En tal sentido no podemos dejar de advertir que las filtraciones corresponden a los años 1999 a 2017 y en tal sentido no basta con sostener que desconocemos la existencia o no de investigaciones en curso sobre estas sospechas. Si existen tales investigaciones, es posible sostener que las mismas se encuentran profundamente demoradas y que poco se ha hecho por impedir que los hechos se sigan consumando y recuperar los activos identificados.

Además, siendo que la información compromete casos de relevancia en distintas jurisdicciones (entre las que se encuentra nuestro país), es posible sospechar que los mecanismos de cooperación internacional no han resultado efectivos para que aquella información sea compartida con otras jurisdicciones permitiendo una mayor eficiencia de las investigaciones, conforme los principios de la Red Egmont[7].

Por último, el ICIJ ha puesto el foco en algunos defectos de forma en los reportes, dando cuenta de información escasa o parcial, así como también en la existencia de demoras innecesarias en reportar que evidenciarían un cumplimiento formal de la norma pero no una intención real de combatir el lavado de activos.

De allí que la filtración dejaría entrever deficiencias graves del sistema de prevención que habrían permitido que activos de origen ilícito siguieran operando con normalidad.

Se trata nada menos que de dos billones de dólares en transacciones sospechosas de lavado de activos, que comprenden operaciones en numerosas jurisdicciones con la participación de varios de los principales bancos internacionales.

Hablar sobre el tema, investigar sus implicancias, proponer soluciones es, a mi entender, curarse un poco.



[1] En EEUU la cuestión se encuentra regulada por la BSA (Bank SecrecyAct).

[2] sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2015, caso KB Lux

[3] sentencias, ambas de la Sección Tercera, de 26 de septiembre de2012 –núm. 38753- y 17 de abril de 2013 –núm. 29433-.

[4]sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013, recurso núm. 13-85042

[5] sentencia de fecha 9 de noviembre de 2010

[6] Conforme su último informe de gestión. https://www.argentina.gob.ar/uif/informes-de-gestion

*El autor es Abogado especializado en Delitos Económicos. Profesor de Fraude y Prevención de los Delitos Económicos UCA ex Abogado Litigante de UIF, hoy en la Defensoría del Público de la Nación.


[1]sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2015, caso KB Lux.

[2]sentencias, ambas de la Sección Tercera, de 26 de septiembre de 2012 –núm. 38753- y 17 de abril de 2013 –núm. 29433-.

[3]sentencia de fecha 27 de noviembre de 2013,recurso núm. 13-85042

[4]sentencia de fecha 9 de noviembre de 2010

[5] Conforme su último informe de gestión. https://www.argentina.gob.ar/uif/informes-de-gestion

 

 

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