• domingo 27 de septiembre del 2020
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La reducción del porcentaje de coparticipación de CABA a la luz de la Constitución Nacional

Un análisis relativo a la reducción dispuesta por el Decreto 735/20 sobre los puntos coparticipables de la CABA y su constitucionalidad.

Pablo Muñoz*

Me interesa en esta nota reflexionar brevemente sobre algunos de los argumentos por los cuales la reducción del porcentaje de coparticipación correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), decidida por el Presidente de la Nación mediante el Decreto 735/2020, resultaría supuestamente inconstitucional.

De un lado, se ha planteado que una problemática como la indicada no puede ser abordada mediante decreto presidencial. En defensa de esta postura, diferentes voces invocan la prohibición de dictar decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria, establecida por el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.

La discusión no parece debidamente encuadrada en tales términos, ante todo, porque el Decreto 735/2020 no se basa en el precepto constitucional recién citado, no cumple con los requisitos formales fijados por éste, no ha sido objeto del trámite especial allí establecido y ni siquiera alega razones de necesidad y urgencia. En otras palabras, no es un decreto de necesidad y urgencia.

Viene al caso añadir una consideración que frecuentemente es pasada por alto cuando se discuten estos temas: el principio de reserva de ley que impera en materia tributaria se funda en el respeto de la representatividad de los contribuyentes. De allí que abarque la creación de impuestos, tasas o contribuciones especiales y las modificaciones de los elementos esenciales que componen los tributos, entre ellos el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (conf. Fallos: 340:1884; 338:313; 332:2872, entre otros).

El destino que se brinde a lo recaudado en concepto de recursos tributarios indiferenciados no forma parte técnicamente de tales elementos esenciales. Constituye en sentido estricto una decisión sobre gasto público, componente del fenómeno financiero estatal que se encuentra regido también por el principio de legalidad, pero con particularidades propias. Por ende, no cabe extenderle sin más las normas específicas del derecho tributario.

La cuestión examinada en estas líneas recae en definitiva sobre un gasto de transferencia que el Estado Nacional ha decidido reducir, lo que -correlativamente- supone menores recursos para CABA. Ello exige analizar si esta última cuenta o no con un derecho o interés tutelado por la Constitución que la habilite a resistir la referida definición presidencial.

La utilización de un decreto para establecer el porcentaje de recursos correspondiente a CABA, en los términos del art. 8 de la Ley de Coparticipación Federal Nº 23.548, cuenta con antecedentes que la avalan. Cierto es que, en la época en que esta última norma fue sancionada, la Ciudad de Buenos Aires no había alcanzado aún su autonomía y que el Presidente se desempeñaba como “jefe inmediato y local de la Capital de la Nación” (conf. art. 86 inc. 3, Const. Nac. previa a la reforma de 1994), carácter que podía conferirle atribuciones para decidir al respecto. Sin embargo, el Poder Ejecutivo Nacional ha determinado incluso recientemente el porcentaje de coparticipación de CABA. Tal como se desprende de los considerandos del Decreto 735/2020, situaciones de ese tipo se verificaron con sus anteriores 705/2003 (que fijó dicha participación en el 1,40% de la masa coparticipable), 194/2016 (que la llevó al 3,75%) y 257/18 (que la redujo al 3,50%).

En el contexto descripto, la idea de que la reducción aquí examinada no podría definirse mediante decreto, por no estar el Poder Ejecutivo habilitado constitucionalmente para tomar una decisión semejante, se muestra contradictoria con la pretensión de basar un derecho en normas previas que también fueron sancionadas a través de instrumentos de esa naturaleza. Es decir, si por decreto no puede fijarse ahora el 2,32% (conf. art. 1, Dec. 735/2020), tampoco pudo antes establecerse el 3,75% (conf. art. 1, Dec. 194/2016) o el 3,50% (conf. art. 1, Dec. 257/18). Y viceversa.

Entiendo que no conmueve esta conclusión el hecho de que la Ciudad de Buenos Aires no brinde en esta oportunidad su consentimiento y que sí lo haya otorgado previamente. Para su debida incorporación al derecho interno de cada una de las jurisdicciones involucradas, los acuerdos intrafederales deben ser aprobados por sus respectivos órganos legislativos y es recién a partir de entonces que alcanzan su singular jerarquía, en virtud de la cual los compromisos allí asumidos no pueden ser modificados o derogados unilateralmente por ninguna de las partes involucradas (conf. Fallos: 322:1781; y 342:1591).

Más aún, en materia de coparticipación, la Constitución Nacional exige expresamente desde 1994 que los acuerdos “entre la Nación y las provincias” se plasmen en una ley convenio, instituto que por definición requiere de la aprobación legislativa de cada estado involucrado. Si lo que pretende la Ciudad de Buenos Aires es que se la asimile a una provincia y que se reconozca así su necesaria participación en los debates sobre este delicado asunto, entonces debe atenerse a las pautas que el texto constitucional impone a las restantes jurisdicciones, entre las cuales se encuentra la relativa a la necesidad de que, para ser obligatorios, los pactos atingentes a recursos coparticipables deben instrumentarse mediante ley convenio o al menos contar con la debida aprobación legislativa de los participantes.

En el caso que nos ocupa, ni el Decreto 194/2016 ni el 257/18, que reconocían a CABA un porcentaje de recursos coparticipables mayor que el establecido ahora por el 735/2020, han sido aprobados por el Congreso, pese a incidir indiscutiblemente en la hacienda pública de una de las jurisdicciones implicadas, a saber, el Estado Nacional. Lo expuesto no significa necesariamente que las transferencias realizadas hasta el presente sean inválidas, entre otras, porque las decisiones de gasto correspondientes a tales años pueden quedar convalidadas por las respectivas leyes de presupuesto. Sin embargo, ellas no sirven en principio para ratificar el supuesto compromiso de mantener hacia el futuro el mayor porcentaje pretendido por CABA, debido a su carácter anual y al hecho de que su efecto típico consiste en autorizar gastos, no así en crear obligaciones.

Tampoco el Consenso Fiscal de 2017, aprobado a nivel nacional mediante la Ley 27.429, altera lo expuesto. Por el contrario, a través de aquel, el Estado Nacional se comprometió a reducir el porcentaje de coparticipación de CABA (conf. su punto II.g), que había sido modificado mediante el Decreto 194/2016. No puede razonablemente extraerse de dicha norma una supuesta conformidad del Congreso con el aumento decidido por el Presidente Macri -que en el marco de una negociación entre todas las jurisdicciones del país se convino que debía ser reducido- ni con el nivel de dicha participación establecido luego por el Decreto 257/2018.

Entre los considerandos del Decreto 324/2020, dictado el pasado jueves por el Jefe de Gobierno de CABA, se menciona otro convenio suscripto el 22/10/2019 junto al gobierno nacional de entonces, mediante el cual “...se acordó que el coeficiente de participación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires […] determinado por el Decreto […] 257/18 resulta razonable a fin de contribuir al normal desenvolvimiento fiscal y patrimonial de la Ciudad en condiciones de sustentabilidad...”. No obstante, en ningún momento se refiere que este convenio haya obtenido la necesaria aprobación del Congreso Nacional. Si ello no sucede, no puede considerarse consolidado el derecho de CABA a recibir el 3,50% de la masa coparticipable.

Con respecto al cumplimiento de los demás lineamientos establecidos por el art. 75 inc. 2 de la Constitución, simplemente he de advertir que entre los considerandos del Decreto 735/2020 se invocan ciertos argumentos relacionados con los principios de equidad, solidaridad e igualdad y con la necesidad de atender criterios objetivos de reparto. Se alude en tal sentido al tamaño del presupuesto de CABA (segundo más importante del país) y a su reducido territorio (203 kms2).

Por otra parte, se asegura allí que el impacto presupuestario real de las funciones de seguridad asumidas por CABA en materias no federales equivalen a un 0,92% adicional a la participación que dicha jurisdicción tenía antes del dictado del Decreto 194/2016. Esta afirmación reviste gran importancia, debido a que fue justamente ese el destino que mediante el Decreto 399/2016 se le asignó al primer aumento de fondos coparticipables otorgado a CABA por el anterior gobierno nacional, a poco de asumir. De hecho, se le ordenó también entonces al Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas la producción de los informes técnicos necesarios para que la Comisión Federal de Impuestos revisase el cumplimiento de la finalidad invocada, que ahora se evalúa satisfecha con montos inferiores.

De confirmarse el análisis presupuestario utilizado para fundar el porcentaje de recursos coparticipables reconocido a CABA mediante el Decreto 735/2020, no podría estimarse transgredida la prohibición de transferir competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, conforme lo establece el art. 75 inc. 2 párr. quinto de la Constitución Nacional. La suma del 1,40% fijado por el Decreto 705/2003 y el 0,92%, necesario para el traspaso de parte de la policía federal, arroja como resultado el 2,32% finalmente atribuido.

Por último, cuadra señalar que la cláusula transitoria sexta de nuestra carta fundamental veda la modificación en desmedro de las provincias de la distribución de recursos vigente a la sanción de la reforma constitucional de 1994, no así la de cualquier otro aumento otorgado con posterioridad.

*Abogado. Magíster en Derecho y Economía. Docente de Derecho Financiero.

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