La vía de exclusión de la estabilidad como presupuesto de efectividad de la protección del DNU 329/2020

Comentario al fallo "Sosa María Carla c/ Operaciones Hoteleras Express S.A. s/ medida autosatisfactiva" de la Cámara de Apelaciones de Neuquén que pone en foco el marco de emergencia vigente y el esquema de estabilidad dispuesto por el decreto 329/2020.

Gabriela Novión* y Juan Amestoy**

En el presente trabajo analizaremos el fallo dictado por la Cámara de Apelaciones de la Primera Circ, Sala III de Neuquén en la causa “Sosa María Carla c/ Operaciones Hoteleras Express s/ medida autosatisfactiva”. Nos concentraremos en el análisis del voto de la minoría ya que, dados sus fundamentos resulta novedoso y de significativo interés. Realizaremos el  análisis poniendo el foco en dos cuestiones centrales: por un lado, el marco de emergencia vigente y el esquema de estabilidad dispuesto por el decreto 329/2020, incluyendo el ámbito de aplicación personal y material del decreto. Por el otro, la estabilidad impuesta por la norma y el procedimiento judicial previo por la cual debería transitar la discusión de la causal de despido invocada por el empleador como forma de garantizar la vigencia sustancial de la norma. Respecto de este último, lo realizaremos aplicando de manera analógica las previsiones establecidas en otros sistemas de estabilidad.

 

1. El fallo en análisis.

Resulta poco habitual someter a comentario un fallo que en su parte resolutiva establece, como pauta de solución, que un recurso ordinario de apelación no satisface los recaudos mínimos de argumentación necesarios para la apertura de la revisión y que, por lo tanto, se declara desierto. En razón de ello no nos detendremos en el análisis de la posición de la mayoría. Como ya anticipamos,  lo que evaluaremos son los elementos que componen el voto de la minoría, ya que buscamos otorgarle una adecuada hermenéutica a lo que consideramos constituye una herramienta central para la efectividad de la normativa de emergencia. De esta manera, nos concentraremos en los puntos destacados, en aquellos otros que ofrecen reparos y, principalmente, en la noción de estabilidad que sostiene.  

1.1. Los hechos del caso y su trámite.

Una trabajadora vinculada a una empresa hotelera por un contrato de tiempo indeterminado, que se encontraba en periodo de prueba, fue preavisada las extinción del contrato de trabajo  por una carta documento remitida el 30 de marzo de 2020 y recibida el 2 de abril de 2020. Para la fecha de notificación del preaviso y la comunicación extintiva, el DNU 329/2020 se hallaba vigente.

En el plano procesal, la dependiente interpuso una pretensión autosatisfactiva. En su demanda narró los hechos reseñados anteriormente, así como una serie de circunstancias vinculadas a que su fecha de ingreso fue el 29 de enero de 2020 y la notificación de baja operó desde el 27 de abril de 2020. Solicitó que, en función de la naturaleza de los derechos involucrados, se dispusiera su reincorporación.

1.2. El fallo de primera instancia.

El magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral N° 3, con asiento en la ciudad de Neuquén, rechazó in limine la acción. Fundó su decisión en que la trabajadora fue preavisada del distracto antes de la entrada en vigencia del DNU 329/20, en los términos del art. 92 bis de la LCT, mediante un procedimiento acorde al dispuesto por esa norma, aunque previo al decreto. También sostuvo que la causal no está prevista específicamente en el art. 2 del citado DNU y que pese a que la decisión pueda resultar inoportuna, inadecuada y hasta injusta en este contexto económico y social, lo cierto es que la figura del art. 92 bis no se encuentra alcanzada por el decreto como supuesto de nulidad.

Nuestro desacuerdo con el criterio que funda este primer fallo es absoluto aun cuando no lo analizaremos. Solo apuntamos que a la fecha de notificación del preaviso, el referido decreto estaba vigente.

1.3. El fallo de segunda instancia.

1.3.1.  El voto de la mayoría.

El voto de la mayoría declaró insuficientemente fundado el recurso, adjudicando a la parte actora el déficit en la omisión de indicar las razones por las cuales no podría solicitar la asignación por desempleo prevista por la ley 24.013 o del ingreso familiar de emergencia, análisis que desplazó del centro lo que, según surge del fallo, el magistrado debía resolver. Seguidamente indicó que la parte actora no explicó las razones por las que su planteo no debía ser sustanciado por la empleadora. Finalmente, formuló consideraciones genéricas por las que consideró que el recurso debe ser declarado desierto, atendiendo a causales en procesales en su mayoría.

1.3.2. El voto en minoría.

El voto del juez que sufragó en segundo término, Fernando Ghisini, realizó un abordaje diferente, estableciendo en primer lugar la amplitud del acceso a las instancias ordinarias de revisión, cuestiones que tampoco pueden ser aquí examinadas, pero que determinan que el recurso resultaba formalmente admisible. Seguidamente, realizó un análisis somero de la normativa de emergencia y la habilitación constitucional para su emisión, aspectos que consideramos fundamentales para delimitar la validez constitucional de la normativa sobre la que se centró el reclamo. Sostenemos que es significativo el análisis que allí propone en torno a lo que implica la estabilidad, la interpretación teleológica del texto del DNU a partir de ello -y sus artículos 2 y 4- y el parangón con los esquemas de estabilidad existentes en materia de empleo público o de los sujetos alcanzados por la tutela sindical, así como los de la protección de  la maternidad.

El dato más saliente de toda la construcción se centró en que el magistrado interpretó que el empleador es quien debe remover la garantía legal, instando un procedimiento judicial a tal efecto, sin lo cual la reinstalación inmediata se impone, lo que explica la habilitación de la vía autosatisfactiva.

Por otro lado, consideró, que en principio, todo contrato está incluido en el ámbito material del art. 4º del decreto 329/20.  Consideramos que estos dos aspectos del voto en minoría constituyen los puntales iniciales de una construcción enraizada en el concepto de estabilidad en el puesto y que es la única forma de realización de lo pretendido y perseguido por la norma de emergencia.

 

2. Breves consideraciones referidas al Derecho en la emergencia.  

2.1. El marco normativo.

El pronunciamiento en comentario fue dictado en el marco del estado de emergencia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social declarada mediante ley 27.541.[1] Recordemos que con fundamento en esta norma, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el DNU 34/2019,[2] estableciendo la duplicación de las indemnizaciones por despidos sin causa, cuya vigencia fue posteriormente prorrogada.

Posteriormente, la Organización Mundial de la Salud[3] declaró el estado de pandemia a nivel mundial a causa de la proliferación del Covid-19.

La emergencia sanitaria, producto de una situación de tal magnitud que resulta inédita en nuestra historia reciente, demandó un grado de intervención estatal muy relevante con el fin de contener y combatir la pandemia por un lado, y proteger el empleo por el otro. En ese andarivel fueron dictadas diversas normas de emergencia.[4]

En ese sentido, compartimos lo que sostiene José Daniel Machado cuando expresa que es un lugar común decir que el alto tribunal a propósito de que la emergencia "no crea poderes extraños a la Constitución, sino que pone la razón y autoriza el ejercicio de potestades en ella previstas" (Fallos: 172:21 y 243:464, entre otros).[5]

Así llegamos al dictado del decreto de necesidad y urgencia Nº 329/2020 que estableció  la prohibición de efectuar despidos sin justa causa o con causa en falta o disminución de trabajo y fuerza mayor.

Un escenario de emergencia indisputable en su existencia y magnitud, alumbró una protección de una singular intensidad como lo es la de establecer temporalmente un sistema de estabilidad en el contrato de trabajo.

 Ponderando los distintos escenarios de emergencia por los que atravesó el país, la nota diferencial de la actual regulación de la emergencia ocupacional con causa en la pandemia, viene de la mano de un dispositivo que establece la estabilidad absoluta y temporal para los contratos de trabajo, tanto que el artículo que da pauta a este trabajo dispone que todo acto contrario a la estabilidad se tendrá por no sucedido.

 No se nos escapa el hecho de estamos ante un marco regulatorio de excepción, acotado en cuanto a su vigencia temporal,  pero que permite vehiculizar y revitalizar  la problematización de la  estabilidad en el contrato, que coloque en crisis argumentativa la exorbitante facultad del empleador  de extinguir sin expresión  de causa.

Aquí resulta justo señalar que, a la luz del nuevo paradigma de los Derechos Humanos, si ya en circunstancias ordinarias la extinción de un contrato de trabajo sin una causa que el ordenamiento jurídico apruebe se perfila como una práctica carente de toda justicia, no queda duda de su improcedencia en una  emergencia social como la actual.

2.2. Algunos estándares fijados por la Corte Suprema en materia de emergencia.

La noción de emergencia ha sido ampliada por la Corte a lo largo de los años y, como es sabido, el devenir de lo que se ha entendido históricamente por emergencia ha mutado con las diferentes composiciones del Tribunal, los sucesivos gobiernos y los cambios en la coyuntura.

En los contextos de emergencia, la Corte tuvo oportunidad de expedirse en diferentes materias que nos permiten asentar el criterio interpretativo que postulamos. Claro que al apontocar este comentario en los pronunciamientos citados, no desconocemos los criterios de la propia Corte que operaron en el sentido contrario, esto es, en forma regresiva, por cuyo vehículo se alteraron o eliminaron derechos emergentes de la autonomía colectiva de las partes mediante reglas estatales o leyes de origen democrático en su formación pero, insistimos de carácter regresivo.[6]

Los estándares fijados en “Ercolano”[7] y en “Cine Callao”[8] sobre la situación de crisis habitacional y de desempleo que atravesaba  los artistas de variedades son perfectamente intercambiables con la situación laboral y social actual y, de cara a ese flagelo, el esquema de estabilidad que dispone el decreto 329/2020 se nos presenta como una verdadera solución actual y propuesta a futuro, como puede resultar de la ratificación del Convenio 158 OIT, aún cuando en Álvarez[9]  se argumento que no obstante la falta de ratificación la misma podía sortearse por aplicación del PIDESC y la Observación general 18.

 

3. El decreto 329/20: ámbito de aplicación personal y material.

Coincidimos con el voto de la minoría que el ámbito de aplicación material del decreto 329/20 incluye, sin distinción, todas las modalidades contractuales.

En cuanto al periodo de prueba - sobre el que transita el caso en análisis-, consideramos que en la emergencia cedió la prerrogativa del empleador en cuanto a la extinción del contrato sin expresión de causa. Quedará por debatir si, cuando pierda vigencia la regulación de la emergencia, se retomará aquel periodo de prueba que restaba por desarrollarse o se le considerará concluido.

Del mismo modo, consideramos que el ámbito personal de la norma alcanza a todos los trabajadores, sin que importe su encuadre (LCT o estatutos especiales). La ausencia de distingos en la ley obsta a una diferenciación.

En tal sentido, es ilustrativo citar el estatuto de los trabajadores de construcción (ley 22.250), que pivotea sobre un esquema de transitoriedad y de máxima precariedad, ajeno al principio de continuidad del art. 10 LCT. Estimamos que la norma incluye a esos trabajadores por ausencia de diferenciación; a todo evento, y por  interpretación extensiva de lo establecido por los arts. 21, 22 y concordantes del estatuto, corresponde la aplicación del decretos de emergencia

Sobre ambos tópicos, la duda debe resolverse con apoyo en el 9 LCT.

Ahora bien, antes de concluir con este punto, señalamos que el decreto 624/20 estableció diferencias respecto de sus anteriores. El artículo 5º dispuso que los contratos que dieren comienzo luego de su vigencia no quedaban alcanzados por la prohibición de despedir;  por su parte el articulo 6 estableció una limitación del ámbito personal de aplicación al marginar de su alcance a los trabajadores comprendidos en la ley 24.156, sin que importe a tal efecto el régimen legal al que se encuentren sujetos.

 

4. Estabilidad: algunas consideraciones.

Quizás por una tradición decimonónica de diseño formalista, en el que la ley ocupaba un sitio central como fuente de regulación de los negocios jurídicos individuales, los abogados solemos asignar una marcada preponderancia a las palabras del texto legal como método interpretativo. Solo para respetar esa tradición, que hoy estimamos constituye un método más de análisis, podemos señalar que “estable”, para la Real Academia Española, tiene tres acepciones: 1° Que se mantiene sin peligro de cambiar, caer o desaparecer;  2° Que permanece en un lugar durante mucho tiempo; 3° Que mantiene o recupera el equilibrio.[10] De ellas, las dos primeras pueden conectar con el sentido jurídico que se tiene definido, desde el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, cuando conceptualiza la estabilidad en el empleo como aquél principio que entraña el derecho del trabajador a continuar en la fuente laboral, siempre que no dé motivo suficiente para ser despedido.[11]

La estabilidad, en referencia a un objeto o un vínculo jurídico, implica una cualidad definitoria adherida y esto quiere decir, ni más ni menos, que la nota de mantenerse sin peligro de cambiar o desaparecer es inherente a lo que la palabra significa. Más aún, su opuesto se define por la anteposición del prefijo “in” para formar la voz “inestable”, de lo que se sigue que desde el punto de vista de las palabras, la terminología reviste un alto grado de relatividad que la estabilidad reconozca matices, como afirmaba Deveali.[12]

Por su parte, De La Fuente, encuentra en el artículo 17 LCT  la norma de activación contra el despido discriminatorio. Considera que dicha norma habilita la nulificación de un despido discriminatorio de causas variadas y luego matiza o difumina la estabilidad y la aplicabilidad de la ley 23.592 al señalar que el sistema de estabilidad impropia no se puede alterar por la existencia de la discriminación. Luego de una reinstalación, el empleador recobraría su posibilidad extintiva ad nutum, salvo claro, una nueva discriminación. No coincidimos con esta opinión. Y lo hacemos no por invalidar la vía del artículo 17 LCT, sino por las consecuencias y la rehabilitación de la posibilidad extintiva sin expresión de causa. En esa lógica no se consideraría al despido represalia como una hipótesis de nulidad que bien podría estar a cubierto de un despido arbitrario con sustento en el art. 245 LCT.[13]

Ricardo J. Cornaglia refiere a la estabilidad como un principio democratizador de contrato de trabajo. Su expresión sobre “la magra propiedad del cargo” posee una elocuencia que nos ahorra todo comentario. [14]

A su vez, Joaquín Pérez Rey gira la noción de estabilidad a un doble orden de consideraciones: de un lado, la seguridad y, de otro, la duración definiéndolo como permanencia, duración en el tiempo, firmeza, seguridad en el espacio.[15]

En términos jurídicos, la estabilidad en el empleo es un punto de partida, una cualidad de la relación que debe ser removida por quien pretenda alterarla, por las causales que cada fuente en particular autorice. Esto nos brinda una pauta sencilla pero precisa, y muchas veces esquiva a los razonamientos judiciales, tendientes a identificar y dar adecuado balance al sujeto que debe remover esa cualidad y de qué modo debe hacerlo.

Nuevamente acudimos a Pérez Rey, que refiere a la estabilidad como “una regla de ordenación de la duración de los contratos, en virtud de la cual, estos deben durar lo más posible, fijada esa posibilidad por las circunstancias objetivas del trabajo en el que se empeñan los servicios del trabajador”[16] . Con todo, la estabilidad en el empleo o estabilidad laboral tiene una particular relevancia como principio jurídico constitucional, que constituye uno de los postulados cardinales del constitucionalismo social.[17] 

En nuestro país, no obstante, la dinámica constitucional denota que la matriz liberal de la constitución histórica de 1853/1860 solamente toleró la inserción de la estabilidad en el empleo como una garantía contra el estado omnímodo y absolutista, lo que explicaría –para algunos– la diferencia de tratamiento del resto de los trabajadores. En nuestro juicio, el distingo constitucional debe ser leído en clave histórica, a partir del análisis de los sectores que alumbraron la reforma del 1957. Es preciso indagar en los motivos por los que se redactó la cláusula y el modo en que quedó organizada y, fundamentalmente, partir de la comprensión de que la garantía instituida en favor de algunos trabajadores no importó la negación del mismo estándar para los restantes, quienes sin embargo deberían buscar en otras fuentes derivadas el mismo nivel de protección: a modo de ejemplo la argumentación en la causa Álvarez.

Sin embargo, a partir de esa distinción se ha originado en algún sector de la doctrina la necesidad de compatibilizar conceptualmente –forceps mediante–, lo que es la estabilidad de lo que no lo es, según la denominación más difundida, la estabilidad con sentido “impropio”.[18] En nuestra opinión, en relación con lo anteriormente desarrollado y siguiendo además en ello la opinión de Enrique Fernández Gianotti, solo puede hablarse con propiedad de estabilidad cuando el despido decidido en contravención al régimen tiene a su alcance el recurso de la reimplantación, frente a un acto que el ordenamiento jurídico reputa ineficaz.[19]

Si en términos generales la utilización del lenguaje es intencionada, podemos afirmar que aquí el oxímoron de la “estabilidad impropia” ha pretendido constituir un dique argumental a través del cual se presenta como respetuoso del principio de estabilidad a un modelo de relaciones laborales que carece, precisamente, de ese atributo. La disputa  por la estabilidad en el empleo constituye un vector, un conducto limitante del poder al interior de la empresa. La eliminación de la voluntad unilateral del empleador para extinguir sin causa un contrato de trabajo constituye el nodo de la cuestión. 

La bilateralidad contractual que habilita una extinción ad nutum encubre una suerte de caballo de Troya de la unilateralidad, que desmiente lo que es consensual, atributo inescindible de un acuerdo de voluntades y que tiene en el contrato de trabajo una materia propia. Esa singularidad debe ser atendida desde el prisma que impone al trabajador como sujeto de tutela preferencial.

Un breve recorrido histórico nos permite una mejor comprensión de la cuestión. La caída del viejo régimen, la revolución industrial con centro en Inglaterra, la revolución política expresada en Francia, derivó en una modificación absoluta de los términos jurídicos. La igualdad formal, la libertad de contratación, la autonomía de la voluntad, entre otros, se erigieron a partir de allí en los ejes centrales de la contractualidad. La prohibición de contratos de duración indeterminada tenía por norte la necesidad de evitar que la vía contractual fuese el cauce de la pérdida de libertad individual. El código francés de 1804 hacía expresa su prohibición. Que no existiera el menor atisbo de trabajo forzoso o esclavo bajo un pretenso acuerdo libre de voluntades. La libertad individual quedaba enmarcada en la lógica de hierro del primer constitucionalismo, la lógica de la igualdad formal, abstracta, sin consideración de las reales circunstancias de los contratantes. Parafraseando a Anatole France diríamos la ley en su magnífica ecuanimidad prohíbe tanto a ricos como pobres, dormir bajo los puentes, mendigar por las calles y robar pan. Cornaglia refiere a que la libre contratación no hizo más que fortalecer las relaciones de poder existentes.[20]

Claro que si bien la cuestión de la libertad individual jugaba para ambos contratantes “…en el caso del empresario no se trataba tanto de proteger la libertad individual como de mantener intacta su libre iniciativa económica. En otros términos, sólo el desistimiento del trabajador constituía  una garantía de libertad personal; en el caso del empleador tal circunstancia se ponía al servicio no de la libertad de la persona sino de la libertad contractual a través de la temporalidad del vínculo (…). Por ello la supuesta protección de la libertad individual se había convertido silenciosamente en una técnica garante de la libertad económica de la contraparte, con el resultado de subordinar al arbitrio del empleador la tutela del interés del trabajador en la continuidad de la relación. Los límites al despido, la idea primigenia de estabilidad, rompen no con el temor a la pérdida de libertad sino con la igualdad formal de las partes del contrato, reconociendo que solo el trabajador pone en juego su propia libertad y que la iniciativa económica debe conocer límites”. [21]

En nuestro país, el ataque a la estabilidad en el contrato de trabajo hizo suyos los argumentos de la libertad de contratación. A modo de ejemplo, lo resuelto en los casos De Luca c/Banco Francés y Figueroa c/ Loma Negra, para citar sólo algunos. Sobre el primero de esos fallos, Cornaglia recuerda que la CSJN convalidó la constitucionalidad del estatuto de los trabajadores bancarios.[22] El autor recuerda la crítica de Bidart Campos al fallo “De Luca”.[23]

Con todo, la Argentina mantiene una deuda institucional, en términos de permitir el avance del debate en torno de la estabilidad en el sector privado a través del encauzamiento mediante el diálogo social al haber abortado los regímenes establecidos por vía estatutaria y en el marco de la negociación colectiva. [24]

No obstante, cabe indagar si el ordenamiento y jerarquización de derechos que coloque la libertad de contratar por encima de los derechos humanos laborales, resulta aún posible a esta altura del desarrollo jurídico de cara a la vigencia del paradigma de la plena eficacia de los derechos humanos fundamentales. 

El ambiente de época surgido desde 2003, afloró nuevos debates y retomó aquellos que estaban arrumbados. La centralidad de la cuestión de la violación de los derechos humanos, que retomó el impulso inicial planteado en 1983, hizo eje en el plan sistemático de ataque a la dignidad humana (desapariciones, apropiaciones, sustracciones de identidad, muertes, vejaciones y tantos otros horrores). Claro que el dispositivo político activó su dimensión en varios sentidos. La reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados de derechos humanos, y la maduración de esa modificación finalmente se plasmó en una evolución jurisprudencial.  Aunque creemos que la deuda sigue aún pendiente.[25]

 

5. El dilema de la eficacia de las tutelas y la interpretación analógica.

En directa relación con lo anterior y muy puntualmente en el marco de la emergencia, es importante que los instrumentos diseñados por el PEN, como lo es el decreto 329/20, no se vean sujetos a interpretaciones que frustren su vigencia, puesto que en tal escenario las tutelas quedan irremediablemente desactivadas. El problema remite, entonces, al modo de conexión entre las protecciones sustantivas del decreto con las vías jurisdiccionales conducentes para ello.

En el fallo bajo análisis, el voto de la minoría abrevó en una interpretación de la estabilidad en el empleo análoga a la que presentamos anteriormente como correcta, esto es, como un atributo que proscribe la ruptura por la voluntad del empleador, sin que exista una justa causa, aspecto que necesariamente debe ser dirimido por un tercero. De cualquier otro modo y esto se expone en el voto, la estabilidad se torna una quimera, puesto que solo existe y se mantiene como tal en la medida en que el sujeto contra quien se organiza así lo desee. Una suerte de cláusula puramente potestativa.

Liberar a  la parte empleadora de un procesamiento previo de la justa causa invocada constituye una invitación al fraude  de la norma de emergencia. El artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación establece, precisamente, un dispositivo para neutralizar el fraude a la ley, a fin de que se utilice una norma de cobertura, la justa causa que regula el art. 242 LCT, a fin de lograr el objetivo prohibido, esto es el despido contrario a la estabilidad establecida.

En este orden destacamos que el decreto de referencia establece que “Los despidos y suspensiones que se dispongan en violación a lo dispuesto en el art. 2º y primer párrafo del art. 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales y sus condiciones actuales.[26]

La ausencia de producción de efectos jurídicos del acto y la declaración en torno de la vigencia de la relación en las condiciones existentes son las claves hermenéuticas. Es tarea del intérprete conjugar y enlazar ambos preceptos, mediante una interpretación sistemática que contenga  el propósito tenido en vistas al sancionar el esquema de estabilidad.

La analogía es un mecanismo que sirve para dotar al ordenamiento de completitud o, si se quiere, para llenar las lagunas normativas. Implica un método de creación o innovación del derecho, que tiene por base la similitud y por propósito la igualdad formal.[27] Como señala Guastini, la interpretación por analogía constituye un método extensivo tendiente a eliminar la vaguedad que se ubica en las zonas de penumbra del derecho y a construir normas implícitas.[28] Es dable indagar si el voto de minoría ha recurrido acertadamente a la interpretación analógica, para lo cual es necesario tratar los siguientes interrogantes: ¿cuáles son los esquemas de estabilidad absoluta[29] que existen en nuestro ordenamiento interno? ¿Cómo funcionan? Finalmente ¿es posible extraer argumentos a pari entre ellos?

5.1. Los esquemas de estabilidad en el sistema argentino.

5.1.1. El empleo público.

En orden a su intensidad y por las particularidades antes desarrolladas, en la Argentina el empleo público resulta ser el esquema de estabilidad que garantiza continuidad, permanencia y seguridad en el cargo. Como consecuencia de ello, el trabajador solo puede ser removido mediante un sumario previo[30] con garantía del derecho a defensa. Sin sumario previo no procede la cesantía de la relación de empleo público.

Tomados en forma ejemplificativa, dado que todas las jurisdicciones del Estado en cualquiera de sus órdenes son similares, en la Provincia de Buenos Aires la ley 10430[31], que regula la relación de empleo público entre la administración y sus agentes, establece que la “estabilidad es el derecho del personal permanente a conservar el empleo y el nivel escalafonario alcanzado y sólo se perderá por las causas que este estatuto determine, así como también la permanencia en la zona donde desempeñare las tareas o funciones asignadas, siempre que las necesidades de servicio lo permitan”. Las particularidades del sumario previo se encuentran desarrolladas de manera taxativa en el decreto reglamentario de la ley.[32]

En la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 471/2000 configura  el cuerpo normativo que regula la relación de empleo público en el ámbito de la administración pública local, que en similitud con su par provincial, en el art 36, define a la estabilidad de la siguiente manera: “Principio General. Los trabajadores de la planta permanente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen derecho a la estabilidad entendida como el derecho de estos a conservar el empleo hasta que se encuentren en condiciones de jubilarse, en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación”.

El capítulo XII de la ley aborda el régimen disciplinario y en los artículos 46 a 49 contempla en detalle cada una de las faltas sancionables para luego, ya en el art. 51 y ss., prever que la aplicación de las sanciones allí previstas requerirá sumario previo. Vía reglamentación se establecen en detalle las reglas del sumario.[33]

En el orden nacional, la ley 25.164[34] de 1999, Marco Regulatorio del Empleo Público Nacional, establece en su artículo 16 que la estabilidad es un derecho que asiste al agente público. En el título VII se encuentra previsto el régimen sancionatorio dentro del cual se dispone que: “La cesantía será aplicada previa instrucción de sumario, salvo que medien las causales previstas en los incisos a), b) y c) del art. 32”.

5.1.2. La ley de contrato de trabajo y la protección de la maternidad.

Para la  protección de la maternidad la LCT diseñó una  tutela de alta intensidad frente al trato discriminatorio del empleador.

El artículo 177 de la LCT establece una protección de tanta nitidez que, entendemos, no admite controversias. El tiempo de gestación garantiza a la mujer la estabilidad en el empleo. Acreditado el extremo del embarazo, el empleador no puede extinguir el contrato de trabajo sin expresión de causa. La propia textura de la norma despeja dudas interpretativas. Si añadimos la raíz teleológica de la protección, escapa a toda posibilidad un quiebre de la estabilidad. El bien jurídico tutelado, la mujer y la/el hija/o en gestación imprimen un sentido a la protección que nos permite sostener esta afirmación. Consagra una estabilidad temporal, pero estabilidad al fin, que si se pretende remover deberá estar sujeta a un procedimiento de previo de remoción de la misma. 

Creemos que no se ha presionado lo suficiente sobre este aspecto. No se ha problematizado adecuadamente  sobre el contenido estricto de la misma y las vías de su remoción. La salida por agravamiento indemnizatorio no constituye la única posibilidad. Antes, consideramos que el mantenimiento de la trabajadora es el derecho primigenio en la medida de que ello esté en sintonía con la voluntad de la víctima de la discriminación.

Insistimos, la alteración de esta estabilidad debería ser objeto de un procesamiento previo con carga de la prueba al empleador. Al interior de ese proceso no se debería vulnerar la estabilidad. De existir un despido sin procesamiento previo, la nulificación del mismo y reinstalación  de la trabajadora en su puesto de trabajo es el resultado que se ajusta al dispositivo en estudio.

Caso contrario, el bien jurídico tutelado quedaría a expensas de la voluntad unilateral del empleador, para luego ir en búsqueda de una reparación monetizada, lo que no dejaría de ser sino “un subrogado de la libre rescindibilidad del contrato de trabajo, un modo de ser de la libre ruptura del contrato”, (STC142/85) como “precio de la arrogancia del poder”.[35] Como ya señalamos, el artículo 182 LCT no salda la cuestión. En todo caso, de no mediar una reposición de la trabajadora en su puesto de trabajo, los salarios de la estabilidad violada deberían acumularse a los de la reparación tarifada.

Entendemos que la estabilidad consagrada por el artículo 177 LCT bien podría exorbitarse al periodo de post-parto, ello merced no a la literalidad de la propia norma, sino en razón del juego armónico del derecho de no discriminación conforme a los arts.16, 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución Nacional, artículo 17 LCT y  ley  23.592. 

Podemos inferir una postura contraria a este criterio en el voto del ministro Rosatti en la causa Varela, párrafo final del considerando 7º, cuando expresa que en los casos en los que no se configure ninguno de los supuestos especiales para los que el legislador previó una reparación indemnizatoria, la ley aplicable será la ley antidiscriminatoria

5.1.3. La tutela sindical prevista en la ley 23.551.

Retomando el discurso que aproxima el presente apartado, la ley 23.551 regula otro supuesto de estabilidad. Si bien no es el cometido de este trabajo entrar en las consideraciones propias de aquella ley, es traído a colación en tanto encontramos otro punto de contacto con el decreto de emergencia 329/20.

La tutela sindical y la estabilidad que consagra como forma de realización de la representación del colectivo de trabajadores posee diseños diferentes: la que va desde los arts. 48 al 52 de la ley constituye una regulación que refleja las notas del denominado  modelo sindical argentino estructurado sobre el arreglo institucional de la personería gremial. Esta cuestión generó sendos debates en doctrina, y por su lado, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de algunas normas por ser contrarias a la  libertad sindical.[36].

Por otra parte, el artículo 47 de la ley 23.551 constituye un remedio procesal de amplio espectro en cuanto a las situaciones materiales y sujetos que se pueden ser objeto de prácticas antisindicales. El diseño, con antecedentes en la legislación española, es también objeto de diversas interpretaciones, de amplitud y restricción. Tanto que hubo de acudirse a la ley 23.592,  en una suerte de pluridimensión normativa del hecho que aportase una solución que se consideró no se obtenía desde el propio dispositivo.

Con esta breve referencia a estos dispositivos, postulamos una suerte de identidades y disonancias con la textura del DNU 329/20 y sus prórrogas. Como ya adelantamos, el diseño de la tutela sindical que va de los arts. 47 a 52 está sujeta a distintos procesamientos y distribución de carga probatoria.

En la  doctrina se ha descripto, muy acertadamente en nuestro criterio, como un ex-ante y ex-post: “Tal defensa no es de ningún modo comparable al denominado “fuero sindical”, porque éste implica una valla a las eventuales injerencias del empleador, dado que impide “ex ante” las vías de hecho y obliga a iniciar previamente una acción judicial y en ella probar la existencia de causa justa a tal efecto. En cambio, el art. 47 conforma un recurso judicial “ex post”, es decir, que se activa luego del hecho consumado del despido o la modificación de condiciones o el acto discriminatorio y obliga al trabajador o sindicato afectado a interponer una acción judicial con inversión de la carga probatoria….”[37]

La tutela de los representantes de las asociaciones con personería gremial (arts. 48/52) establecen un ex ante, es decir, el empleador que pretenda una alteración de la condiciones de trabajo, o imponer medidas disciplinarias, deberá previamente iniciar un proceso de exclusión, ello maguer la inconstitucional reglamentación del decreto 467/88, que en su artículo 30 habilita una suerte de privatización de la exclusión, un indisimulado ataque a la libertad sindical, bajo el ropaje discursivo de la “liberación de tareas del representante sindical”.

Contrariamente, el art. 47, como bien lo señala Meguira, constituye un remedio procesal que actúa ex-post, luego de la acontecida la práctica antisindical. Y es en esta diferencia que encontramos una analogía que nos guía la interpretación que postulamos sobre la remoción de la estabilidad prevista en el decreto 329/20.

Como ya anticipamos, encontramos una analogía en lo que hace  a la  distribución de la carga probatoria. Si la estabilidad en controversia versa sobre un representante electo conforme el diseño del modelo sindical, la sola acreditación del “título” de representación gremial basta para que el empleador deba iniciar el proceso de remoción de la misma. En el marco de los precedentes de la CSJN, no cabría ya diferencia entre representantes de organizaciones sindicales con personería gremial o simplemente inscriptas.

Para situar un punto de contacto entre la representación sindical y la protección de la maternidad, la sola acreditación del embarazo, por una parte, y la de representante de un colectivo por elección por la otra, corre el eje del onus probandi e impone una acción de remoción de sendas estabilidades.

Por el contrario, en lo que hace al amparo sindical regulado por el artículo 47, la distribución de la carga de la prueba impone una prueba indiciaria al representante gremial que alega la discriminación y de ahí en más será la empleadora quien deba acreditar un extremo distinto de la discriminación. Oscar Zas en fundados fallos así lo resolvió.[38]

5.1.4.  Esquemas derivados de estabilidad: la ilicitud constitucional como matriz.

Las nulidades y reinstalación por discriminación constituyen una doctrina judicial de mucha relevancia en este tiempo. Claro que la construcción pretoriana arribó a este punto mediando una antijuridicidad que es contraria a un principio nodal del constitucionalismo clásico, cuál es el de trato igualitario.

La discriminación antisindical, y por género, entre otras, es la vertiente por la cual discurrió una renovada disputa por la estabilidad. Sin perjuicio de un punto de encuentro entre esas posibilidades, entre aquellas estabilidades, con origen en estatutos o en convenios colectivos y las que responden al trato discriminatorio se verifican consideraciones jurídicas de distinto orden.  

Las primeras dan cuenta de un criterio clásico de estabilidad, su ordenación era en base a una perspectiva ordinaria, no era menester una infracción de orden constitucional en cuanto al trato igualitario. Por el contrario, en aquellas con causa en  prácticas discriminatorias ha de mediar una infracción, una antijuridicidad de orden constitucional para que la misma surta efecto.

No estamos en presencia de una estabilidad tributaria de una limitación genérica de extinción del contrato de trabajo sin expresión de causa, sino que se revela como necesario, reiteramos, una infracción, una grave antijuridicidad. La estabilidad no es expresión de un derecho, sino el resultado de ser víctima de una práctica discriminatoria que deriva en la reinstalación en el puesto de trabajo. 

 

6. Implicancias de la vía procesal.

Es un debate de actualidad el concerniente a los contornos, recaudos y conflictos que presenta la medida autosatisfactiva. Puede anotarse, en su favor, la utilidad que reporta en términos de efectividad.

En su contra, tal como lo puso de manifiesto la Corte Suprema en la causa “ENTE TRIPARTITO DE OBRAS Y SERVICIOS SANITARIOS”[39], citada en el voto analizado, la propia naturaleza de la medida autosatisfactiva, acordada en un proceso sin otro ulterior, por regla resulta contraria a los estándares del debido proceso. No puede analizarse aquí con mayor profundidad el debate suscitado en torno a esta vía procesal, que ya cuenta con varios lustros y no parece estar zanjado[40].

El voto minoritario se inclinó, tal como emerge del fallo, por dar efectividad al derecho sustantivo, a partir de considerar reunidas las notas propias de la medida autosatisfactiva, esto es, que el derecho invocado cuenta con un nivel de certeza que lo coloca prácticamente en el rango de lo insospechado, que la situación urgencia esté configurada y que de no adoptarse la solución se generaría un daño irreversible. En este punto, es necesario a nuestro juicio, que siempre se brinde a la parte empleadora la posibilidad de ser oída, lo que constituye “su día en la corte”. Este aspecto es basal del debido proceso y queda plasmado en un traslado conferido por un lapso de tiempo suficientemente acotado para que pueda presentar sus defensas y ofrecer prueba. Es factible que en el voto de la minoría se haya privilegiado la tutela urgente, que igualmente podría obtenerse mediante la adopción de una medida cautelar. 

Finalmente, no puede pasarse por alto que en el voto de la minoría se alude que  “…dada la claridad de los términos del artículo 4° del DNU 329/2020, basta con la demostración de tales extremos para que el derecho a sostener la vigencia del contrato de trabajo devenga como inopinable, con lo que la presente decisión se torna prácticamente en una declaración de certeza en torno a los alcances de la norma y a la vigencia del vínculo que ella declara…”. Este obiter dicta del sufragio parece dejar expectante la vía de la acción declarativa de certeza, la que debería ir acompañada -dada la urgencia en la tutela material-, de un planteo cautelar.

 

7. A modo de conclusión.

A modo de epílogo, nos parece necesario resaltar que el criterio judicial sometido a escrutinio constituye un modo de abordaje que concilia varias cuestiones, tales como el amplísimo espectro de aplicación material de la prohibición de despidos, como particularmente la interpretación de lo que la estabilidad es, los requisitos de operatividad y, finalmente, el análisis de la norma puesta en movimiento, esto es, la valoración de las cargas de invocación y remoción de la tutela. Consigue, a nuestro juicio atinadamente, un balance que dota a la estabilidad de efectividad, de tal modo que en la medida en que el empleador no la remueva, los actos de perturbación no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales, tal como lo expresa el artículo 4° del DNU.

A partir de esta elaboración, con basamento a pari en las analizadas hipótesis que nuestro ordenamiento interno contiene, se asigna fundamentalmente eficacia a todo el mecanismo: si no hay proceso de remoción, la decisión judicial se limita a declarar que el vínculo se mantiene vigente en sus condiciones ordinarias. De esta manera, consideramos que la interpretación allí volcada y aquí evaluada es la correcta y la que debería guiar la novedosa jurisprudencia que se vaya elaborando en torno de una situación inédita en nuestro país, vinculada a la puja por la estabilidad, otrora impensada en nuestro sistema de relaciones laborales.

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