• miércoles 20 de febrero del 2019
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Fallo Varela: la Corte ratificó la protección de los activistas sindicales para desarrollar su militancia

El máximo tribunal de Justicia expresó el mismo criterio que había sostenido años atrás ante el despido discriminatorio.

Ocho años después de Alvarez con Cencosud, fallo que consagró en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación aquello que venía reproduciéndose en decenas de juzgados, salas y tribunales del país: la reinstalación en su puesto de trabajo de activistas gremiales como consecuencia de la nulidad del despido discriminatorio en los términos de la ley 23.592, es decir del despido basado en su actividad sindical, y siete años después de que en Pellicori con CPACF el máximo tribunal sentara posición en la materia probatoria de estos supuestos, bajo el principio de carga dinámica de la prueba, la Corte volvió a ratificar su  posición en la reciente sentencia “Varela, José Gilberto c/ DISCO S.A s/ amparo sindical” CSJ 528/2011, con mayor fuerza que antes.

La ajustada mayoría de 4 votos (Zaffaroni, Fayt, Maqueda y Petrachi) contra 3 (Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay)que había exhibido la sentencia de Alvarez – misma mayoría que los  magistrados que votaron favorablemente en Pellicori - el contexto político-económico, la presión flexibilizadora en materia laboral impulsada por el gobierno de CAMBIEMOS y la modificación de la composición de la Corte hubieran permitido imaginar una posible reversión de esta doctrina. Lo cierto es que 3 de los 7 miembros de esa corte fallecieron (Petracchi y Fayt integrantes del voto mayoritario, Argibay de la minoría) y otro se había jubilado (Zaffaroni, integrante del voto mayoritario). Contra todo pronóstico, y sin que el presidente de la Corte haya votado en este caso, la sentencia no solamente ratifica, sino que aclara y amplía los fundamentos de Pellicori con el voto unánime de los otros cuatro integrantes del tribunal, incluida, en un progresivo cambió de posición, Elena Highton de Nolasco.

El caso refiere a un trabajador de Supermercados VEA que fuera despedido en el año 2005, luego de una suspensión que rechazara y tras reclamar a la empleadora que permita a los trabajadores reunirse adesignar de un delegado hasta que el sindicato fijara fecha para la elección del mismo. Afirmó Varela que comenzó a ser perseguido al reclamar el derecho a la representación sindical y tras contactarse con el Ministerio de Trabajo y el Sindicato de Empleados de Comercio para que se designaran delegados de acuerdo a la organización que promovió al interior de su lugar de trabajo, por todo ello reclamó la nulidad del despido fundado en el Art. 47 de la ley 23.551, convenios internacionales y principio de no discriminación.

Si bien en primera instancia se declaró rebelde a la demandada y se hizo lugar al reclamo del actor, la Cámara y la Corte de Justicia de la Provincia De Catamarca rechazaron su reclamo, entendiendo que fue el actor quien no pudo probar su carácter de activista / representante de hecho, y que no correspondía la reinstalación del mismo, siendo que la ley de asociaciones sindicales solo prevé este supuesto para representantes gremiales.

La CSJN no solo revocó el fallo de la justicia provincial de Catamarca si no que amplío la fundamentación para este tipo de reclamos. El voto de la mayoría resalta, en primer término, el estándar de prueba que aplica a la discusión de medidas discriminatorias en el empleo (con cita a los fallos Pellicori 334:1287 y Sisnero 337:611). En estos supuestos, dice la CSJN: “cuando se discute si la medida obedece a un motivo discriminatorio, la existencia de dicho motivo se considerará probada si el interesado acredita de modo verosímil que la medida fue dispuesta por esa razón, y, en ese caso, el demandado no prueba que responde a un móvil ajeno a toda discriminación”

Allí la Corte se detiene y desarrolla con claridad lo que introdujo en Pellicori. Basta con que el interesado (quien reclama su reinstalación por despido discriminatorio en los términos del a ley 23.592) acredite de modo verosímil “que el tipo de actividad desarrollada cuenta como una opinión gremial a los fines de dicha ley” y que por ende cumple con los requisitos generales del ejercicio de la libertad de expresión, para que el empleador se vea obligado a acreditar que el trato que dio al trabajador no se obedeció al motivo discriminatorio alegado. De allí se desprenden dos supuestos: si el trabajador hubiera sido despedido con causa, alcanza entonces con que el empleador acredita que la misma se configuró para evitar la consecuencia de la ley 23.592. En los supuestos de despido sin causa deberá demostrar que la desvinculación se produjo por cualquier otro motivo que no fuera la discriminación invocada.

Mayores fundamentos acerca el voto de Horacio Rosatti, quien se ocupa de desarrollar todo el contexto legal que ampara la actividad sindical, desde la leyes, hasta los convenios de la OIT y los tratados internacionales de Derechos Humanos, para sentenciar que ante este tipo de supuestos el trabajador cuenta con la opción de reclamar entre un mínimo (la reparación ecónomica) y un máximo (la restitución a las condiciones previas al acto discriminatorio), y que corresponde solo a este determinar la vía de reparación que pretende.

Esta afirmación la sustenta en tres fundamentos: 1) La progresividad de los derechos humanos y el principio pro persona tras lo que afirma, en un guiño al fallo Vizzotti y aquella cita del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional,  que la opinión gremial amerita ser “particularmente” protegida. 2) La libertad de opinión que emana del art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el derecho a que nadie sea molestado a causa de sus opiniones. 3) La armonía entre la ley 23.592 y su referencia las “opiniones” con las clausulas antidiscriminatorias de rango constitucional. Afirma de este modo que “sin el aseguramiento de las libertades que acaban de ser indicadas, es poco menos que imposible que puedan ejercerse acabadamente, v.gr., el derecho de los trabajadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes, previsto en el Convenio N°87 relativo a la Libertad Sindical y a la Protección de Sindicación.”

Entiende finalmente Rosatti, en una aclaración que no parecía necesaria, que la solución propuesta no implica en modo alguno desconocer la posibilidad que tiene el empleador de despedir como derivación de su libertad de contratación, sino la prohibición de hacerlo en forma discriminatoria. De este modo, si bien el fallo de la CSJN no condena a la reinstalación del trabajador, sino que ordena al tribunal de origen a dictar sentencia de acuerdo al estándar probatorio que fuera desarrollado en la misma, considerando además los elementos de prueba acompañados por el actor que acreditan su activa participación gremial, lo cierto es que ratifica un criterio que otorga protección a los activistas sindicales para desarrollar su militancia y resulta un soplo de aire fresco en un contexto hostil para la clase trabajadora. 

Por Julián Hofele

Abogado Laboralista - Docente Derecho del Trabajo (UBA).

 

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