• martes 02 de junio del 2020
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COVID-19 y el impacto de las decisiones administrativas en las obligaciones laborales

Un acercamiento a la legislación administrativa dictada para evitar los efectos del coronavirus, desde la actividad laboral con particular referencia a los servicios farmacéuticos

Por Gabriela Andrea Stortoni[1] y Daniela B. Valentini[2]

  

La reciente legislación administrativa dictada para evitar los efectos del coronavirus obliga a repensar los institutos del derecho administrativo, tales como la intervención administrativa, los servicios públicos (incluso los impropios), las actividades esenciales y los derechos humanos, entre otras cuestiones. Destacamos, por cierto, que no es nuestra pretensión abordar todas ellas en este simple escrito, sino adelantar algunas ideas y reglas de actuación en materia de relaciones laborales. Y quizás ser un disparador para el pensamiento de las cuestiones que se vienen.

 

1.    Introducción

Como es de público y notorio, el Coronavirus (COVID-19) ha impactado en forma extraordinariamente grave en diversos países del globo, naciendo en la República Popular China, y expandiéndose luego a Italia, España, Irán, Alemania, Corea del Sur y Estados Unidos, entre otros; paralizando el normal desarrollo de la vida tal como la percibíamos hasta ahora.

Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó a la enfermedad como PANDEMIA, en virtud de sus altos niveles de propagación, luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 a nivel global llegara a 118.554, y el número de muertes a 4.281, afectando hasta ese momento a 110 países. Y de este flagelo que ataca la salud publica no esta exenta la Republica Argentina, que registro su primer caso el pasado 6 de marzo creciendo exponencialmente el número de personas infectadas, contándose a poco mas de 15 días vista casi 225 casos confirmados y 4 muertos, según datos oficiales del Ministerio de Salud de la Nación fecha 21 de marzo de 2020.

Las recomendaciones en la materia ordenan evitar la propagación del virus, que se contagia de persona a persona y en forma vertiginosa. Los primeros paliativos fueron la cuarentena obligatoria de quienes llegaban de países en riesgo, la suspensión de las clases de los niveles primarios y secundarios, la suspensión de los eventos deportivos y culturales, la clausura momentánea de plazas y parques, la recomendación de quedarse en casa como arma para combatir al enemigo viral, que hoy a derivado en el aislamiento social, preventivo y obligatorio que como medida excepcional adoptada por el Gobierno nacional en este contexto crítico.

En este esquema, claro esta no es ajena la actividad laboral, motor del desarrollo de un país, pero también foco de eventuales contagios, cuando implica el relacionamiento de las personas.

Para entender el sistema, partimos de la Ley N° 27.541, que dispuso hasta el 31 de diciembre de 2020 la emergencia en materia sanitaria y que, frente al flagelo, obliga a la tutela del derecho a la salud y la vida de los ciudadanos argentinos, por sobre todas las cosas.

La Ley se complementa con el Decreto 260/2020 que amplia la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley citada, en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia de la norma y establece al MINISTERIO DE SALUD, como autoridad de aplicación, con facultades para disponer las recomendaciones y medidas a adoptar respecto de la situación epidemiológica, a fin de mitigar el impacto sanitario; difundir en medios de comunicación masiva y a través de los espacios publicitarios gratuitos asignados a tal fin en los términos del artículo 76 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 26.522, las medidas sanitarias que se adopten; realizar campañas educativas y de difusión para brindar información a la comunidad; recomendar restricciones de viajes desde o hacia las zonas afectadas; instar a las personas sintomáticas procedentes de zonas afectadas a abstenerse de viajar hacia la República Argentina, hasta tanto cuenten con un diagnóstico médico de la autoridad sanitaria del país en el que se encuentren, con la debida certificación que descarte la posibilidad de contagio entre otras medidas excepcionales fundadas en la grave situación de emergencia.

En dicho decreto se establece además la obligación de la CUARENTENA por el plazo de 14 días para todo aquel que revista la condición de caso sospechoso; entendiéndose por tal, a aquella persona que presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que – recientemente – haya venido de “zonas afectadas” o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19:   Quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID – 19; quienes hayan tenido “contactos estrechos” con los tipos anteriores; quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas” o quienes lo hayan hecho en los últimos 14 días anteriores a la vigencia de la norma, siendo esta una regla retroactiva.

El aislamiento es obligatorio y quien lo viole, puede estar inscripto en los delitos previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.

La norma además suspende vuelos - a o de las zonas infectadas - por 30 días

En lo que aquí interesa, se establece que El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL regulará las condiciones de trabajo y licencias que deberán cumplir quienes se encuentren comprendidos en las previsiones del artículo 7° del presente decreto, durante el plazo que establezca la autoridad sanitaria. También podrán preverse regímenes especiales de licencias de acuerdo con las recomendaciones sanitarias.

Completa el cuadro normativo, el Decreto 297/2020 mediante el cual, teniendo en cuenta” … la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional” y frente “…a una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes…” que hacen necesario tomar medidas a fin de mitigar su propagación y su impacto en el sistema sanitario, se establece la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (art. 1) para todos los habitantes del país. La misma norma en su art. 6, establece como exceptuadas del referido “aislamiento” y de la prohibición de circular, a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, aclarando que sus desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios.

 

2.  El impacto de las normas en las relaciones laborales

Por ello, el impacto en materia de relación laborales es importante, ya que, con la finalidad de prevención, se decide adoptar medidas tendientes a brindar la mejor protección a las personas alcanzadas siendo esencial el principio de TRATO DIGNO.

Así en primer lugar resulta aplicable la Resolución MTEYSS N° 178/2020 que estableció una licencia excepcional a todas aquellas personas trabajadoras del sector público o privado en relación de dependencia que, habiendo ingresado al país desde el exterior, en forma voluntaria permanezcan en sus hogares en todo de acuerdo con los dispuesto con las Recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación, sin que dicha licencia afecte los haberes.

Complementariamente, se dicta la Resolución del Ministerio de Trabajo ¨in commento¨ que establece la necesidad de ampliar los sujetos alcanzados por la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, ahora no solo para preservación del prójimo, sino para el propio cuidado de su salud, en tanto se considere que están dentro del grupo de riesgo de ser infectados por la pandemia del coronavirus.

Esta medida entonces promoverá la NO ASISTENCIA LABORAL, con motivos de protección de la vida y para evitar la propagación del virus, en las siguientes condiciones que se comentan a continuación.

 

3. Las reglas establecidas

 

3.1. Alcance

·         Suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo por el plazo de CATORCE DIAS (14) días

·         Sin afectación de los haberes o remuneraciones

 

3.2. Supuestos

·         Mayores de sesenta (60) años, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud.

·         Trabajadoras embarazadas

·         Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional.

·         Padres, tutores o encargados de menores, durante el periodo de suspensión de clases.

Se entiende por GRUPO DE RIESGO a quienes acrediten

1. Enfermedades respiratorias crónica: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo.

2. Enfermedades cardiacas: Insuficiencia cardiaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas.

3. Inmunodeficiencias.

4. Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

No podrá́ declararse Personal Esencial a los trabajadores comprendidos en los incisos b) y c)

Entonces los empleados mayores de SESENTA AÑOS que tengan un rol esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento o bien sean TRABAJADORES DE LA SALUD (Personal esencial a los fines de la lucha contra la pandemia) y siempre que no cuenten con una enfermedad preexistente que lo ubique en el grupo de riesgo NO PODRA hacer uso de la DISPENSA de no asistencia al trabajo.

En este punto, podríamos decir que la norma es bastante amplia con relación al alcance del precepto “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”, entendiéndose en este caso un supuesto a analizar en cada actividad en particular.

Pero luego hace una referencia directa al trabajador del sector de la salud, al que considera ¨personal esencial¨. En su amplio margen podremos entender comprendido, por ejemplo, quienes atienden la aplicación de vacunas, los enfermeros, médicos en su sector y los farmacéuticos en sus oficinas; estos últimos profesionales también en el acto sanitario de la dispensación, frente al coronavirus, entre otros, y que en el caso del virus que se ataca presenta mayor relevancia.

 

4.    Naturaleza jurídica de la dispensa: trabajo a distancia

Cabe destacar que la DISPENSA de concurrir a trabajar en ningún modo implica la adopción de un régimen vacacional ni puede asimilarse a ella, en tanto los trabajadores dispensados deberán establecer con el empleador la continuidad de las actividades a distancia o en el hogar. Esto se denomina TELETRABAJO o trabajo a distancia.

Por ende, el empleador deberá acatar las reglas y en todos los casos de personal que se encuentre facultado para utilizar la dispensa, deberá establecer las obligaciones de trabajo remoto deberá hacer. En todos los casos, ni el espíritu ni la letra de las normas analizadas, permiten autorizar el otorgamiento de licencias vacacionales, sino solamente aislamiento del empleado del ambiente del trabajo para evitar la circulación del virus y evitar el contagio, pero no implica dejar de prestar las actividades laborales, en un nuevo esquema.

En efecto, entendemos que otorgar vacaciones implicaría una desviación del fin buscado, que es que se mantenga el trabajo y el cumplimiento de las obligaciones de todos los empleados, que - en vez de ser presencial – mantiene la atención a distancia.

Se destaca finalmente que los diferentes actores del proceso de salud deberán asistir a los organismos públicos para dar cumplimiento a la norma, difundiendo, colaborando con la autoridad publica, denuncian situaciones disvaliosas, etc., ello conforme los artículos 5, 19 y cctes. del Decreto 260/2020.

 

5. Aplicación a las farmacias 

La farmacia es el ámbito exclusivo para la dispensación de medicamentos al público en general. Sus instalaciones, horarios de trabajo, organización interna, registros, etc., están sujetas a regulación en orden a garantizar a la ciudadanía el acceso seguro y oportuno al medicamento, siendo la farmacia uno de los puntos para la atención primaria de la salud, apropiado para que el paciente pueda recibir asesoramiento, despejar dudas e informarse adecuadamente.

Cabe destacar que la Resolución 207/2020, en sus considerandos, deja en claro la conveniencia de “…dictar las medidas necesarias para bajar la afluencia de personas en el transporte público y en los lugares de trabajo, sin que ello afecte la producción y el abastecimiento de los bienes y servicios necesarios, manteniendo al efecto vigente el deber para aquel personal calificado de “esencial” …”.

En este sentido, la calificación de esencial de la actividad desempeñada por el empleado, en el caso de las farmacias es mayor, ya que se trata del expendio de medicamentos, que constituyen un componente esencial de la atención sanitaria, declarados como tales por la Organización Mundial de la Salud. El reconocimiento de su carácter de necesidad básica lleva a caracterizar al medicamento como bien social y a demandar que la comunidad organizada adquiera responsabilidad por su provisión.

En dicho marco pues, las farmacias brindan un servicio esencial para la comunidad, para posibilitar el acceso al medicamento, reconocido como un derecho fundamental por la OMS. Y que, asimismo, en su condición de servicio público impropio, las farmacias se encuentran sometidas un régimen legal especifico, de manera de garantizar la regularidad de la prestación del servicio y su continuidad, frente al interés general en el desarrollo de la actividad.

Lo expuesto se plasma normativamente en la letra la Ley 17.565 que contempla expresamente que “Sin perjuicio de lo establecido en la presente ley, será también obligación del farmacéutico: a) prestar la colaboración que le sea requerida por las autoridades sanitarias, en caso de epidemias, desastres u otras emergencias…” (art. 33 inc.), ley cit).

 A su vez, en el marco de la emergencia sanitaria, los efectores del sistema de salud del primer nivel de atención, como es el caso de las farmacias, además de adoptar las medidas informadas por el Ministerio de Salud de la Nación en materia de prevención, atención, contención y mitigación para dar respuesta al COVID-19, “…deberán adoptar medidas para suspender las licencias del personal de salud afectado a la emergencia” (art. 5, Decreto N° 260/2020).

Por ende, la DISPENSA de prestación de la actividad en el ámbito laboral de las farmacias, para aquellos que tengan mas de 60 años no será aplicable - salvo que estén en el grupo de riesgo de salud o tengan un menor, con suspensión de clases, a cargo.

A esto respecto, resultará menester instrumentar adecuadas medidas en materia de seguridad y salud de los trabajadores, mediante protocolos de actuación de emergencia para su protección, que incluyan el seguimiento de las recomendaciones de las organizaciones internacionales de la salud y de la autoridad sanitaria nacional, como, asimismo, la implementación de buenas prácticas higiénico-sanitarias y de protección personal en el ámbito de trabajo.

Adicionalmente, será aplicable a esta actividad la obligación de difusión responsable prevista en la norma, en los artículos 5 y 19 precitados, ya que las farmacias al prestar un servicio esencial son muy importantes en la divulgación de los modos de prevención de la pandemia, además de ser apoyo y asistencia a la población, con consejos sobre cuidado personal.

 

6.    Caonclusión

El régimen comentado establece un sistema novedoso de practica laboral a distancia, de modo de preservar al empleado que estuviere dentro del grupo alcanzado, evitando el contacto con otros empleados que estén enfermos o puedan transportar el virus y afectar su salud y la de las demás personas.

La excepción será el caso del empleado MAYOR DE 60 AÑOS que se desempeñe en el sector de la salud o sea considerado esencial para el desenvolvimiento del sector, el que deberá seguir trabajando in situ.

En este punto, si se trata de un profesional o empleado del sector farmacéutico pertenece al lote de personas consideradas esenciales y no podrán hacer uso de la DISPENSA, salvo que se inscriba, además, en las excepciones de la norma (grupo de riesgo o con niños a cargo).

En efecto, los mayores de 60 que no estén en la actividad de la salud, o no desarrolle actividad esencial; aquellos que estando comprendido en ese alcance, presenten enfermedades preexistentes; o se trate de embarazadas; u otros empleados - independientemente de su edad – que presenten una enfermedad preexistente y estén dentro del grupo de riesgo o padres, tutores o encargados de niños en edad escolar que estén con suspensión de clases, se aplicara la DISPENSA y se deberá instrumentar un régimen de TRABAJO A DISTANCIA.

El trabajo a distancia deberá ser implementado por el EMPLEADOR de conformidad a las actividades que el empleado desarrolle.

El régimen de DISPENSA no puede confundirse con el otorgamiento de vacaciones, o licencias varias, ya que es obligatorio seguir trabajando, pero a distancia.

Finalmente, los organismos, efectores del sistema de salud, y de demás entidades representativas del sector, conforme artículos 5, 19 y cctes del Decreto 260/2020, deberán extremar sus esfuerzos para informar sobre las reglas aplicables, así como asistir, intervenir en su caso, y participar en forma activa con la Autoridad de Aplicación en sus actividades, de modo de erradicar el flagelo que nos aqueja.

En esto el sector farmacéutico tiene un rol preponderante, para asistir en el control de la pandemia, mediante la difusión de las mejores practicas y recomendaciones.

En este escenario, como proemio de un principio a desarrollar, creemos que la regulación administrativa comentada irrumpe en el terreno de las relaciones laborales de derecho privado, como principio precautorio esencial. En efecto, como esta ocurriendo en Europa, la incertidumbre mundial frente a esta nueva enfermedad ha hecho visible la aplicación del principio jurídico de precaución del Artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, trascendiendo su finalidad usual, introduciendo medidas orientadas a la protección de la salud pública. En igual sentido, el Artículo 1710 del CCyCN, establece el principio precautorio, y ordena que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado; adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; y no agravar el daño, si ya se produjo.

En momentos como los actuales, la protección de la salud y la vida configuran no solo un fin a alcanzar, sino una obligación a cumplir. Y no solo por los poderes públicos, sino por todos los ciudadanos.

Las regulaciones administrativas, en la materia analizada se ordenan – aun en la actual cuarentena – a mantener el nivel laboral por nuevas técnicas de prestación, salvo que sean actividades esenciales que si mantienen la atención in situ.

Los días venideros indicaran si estas medidas alcanzan a mitigar el daño a la salud publica, o será necesario incrementarlas, pero es claro que el fin de las normas no es la suspensión de la actividad laboral, sino el mantenerla en proporción a la grave situación que estamos atravesando. Y finalmente proteger la salud y la vida.

Un nuevo horizonte que esperamos mas solidario y de cooperación se avecina, con un Estado presente y una sociedad responsable. 

 



[1] Gabriela Andrea Stortoni es abogada, egresada de la Universidad Nacional de La Plata, Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Austral, Máster en Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos de las Universidades Carlos III, Madrid (España), Paris X, Nanterre (Francia), y El Salvador, Buenos Aires (Argentina) organizado por EPOCA;  Especialista en Derecho de la Integración, Universidad Austral; Becaria JICA (Japan Internacional Cooperation Agency) en Planificación, Transporte y Urbanismo. Es profesora de grado y de posgrado en distintas universidades nacionales publicas y privadas; y autora de diversos artículos y libros de la especialidad.

[2] Daniela B. Valentini, es abogada Especialista en Derecho Administrativo, ambos títulos obtenidos en la Universidad Nacional de La Plata, habiendo cursado la Maestría en Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos de las Universidades Carlos III, Madrid (España), Paris X, Nanterre (Francia), y El Salvador, Buenos Aires (Argentina) organizado por EPOCA. Es profesora universitaria y ha dictado clases sobre la especialidad en universidades nacionales y privadas,  en organismos internacionales de crédito e instituciones profesionales de derecho publico.

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