• martes 02 de junio del 2020
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COVID-19: Aislamiento obligatorio y Poder de Policía

Los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia. Un análisis desde el Derecho Administrativo de las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la pandemia.

Por Facundo Joel Roitman*


Ninguno puede tener un derecho adquirido

de comprometer la salud pública

y esparcir en la vecindad la muerte”

(Corte Suprema de Justicia de la Nación,

voto unánime en el

emblemático caso “Saladeristas de Barracas” de 1887)

 

I.  Introducción

                                   

A partir del 8 de marzo del año 2020[1] el Estado Nacional adoptó una batería de medidas en el marco del brote del Coronavirus (COVID-19), reconocido como pandemia según la Organización Mundial de la Salud,que fueron progresivamente de mayor intensidad a medida que la epidemia se manifestó con mayor virulencia y riesgo, manifestando su punto de inflexión en el acto que dispuso el aislamiento social, obligatorio y preventivo. En ese sentido, con antelación, se declaró la emergencia sanitaria mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 260/2020 y se determinaron -y continúan determinándose - un paquete de disposiciones a los fines de proteger a la  población y prevenir el contagio, las cuales implican severas limitaciones a la libertad de las personas de circular y, por otro lado, de ejercer industria lícita y comerciar para la mayoría de rubros y actividades económicas.

En vista de ello, mientras redacto estas líneas aislado en cumplimiento con las directivas surgidas por la normativa de emergencia, analizaré a continuación las medidas adoptadas a la luz de una de las herramientas de mayor utilización -y cuestionamiento- en el campo del derecho administrativo: el Poder de Policía.

 

II.  Medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la Pandemia COVID-19

 

Como resulta ya de público conocimiento, el 20 de marzo de 2020 el Poder Ejecutivo Nacional dispuso el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio para toda la población mediante el DNU 297/2020, en el marco de la emergencia sanitaria[2]. La norma dispuso principalmente:

a) Asilamiento generalizado y prohibición de desplazamiento hasta el 31 de marzo del corriente (con previsión de prórroga indefinida). 

b) Prohibición de eventos que impliquen concurrencia de personas (religiosos, culturales, deportivos, etc).

c) Controles por parte de las fuerzas de seguridad en rutas, vías, espacios públicos, accesos y lugares estratégicos a determinar. 

d) Directivas a tomar ante infracciones devenidas por el incumplimiento a lo normado. 

e) Personas exceptuadas del cumplimiento de la norma por realizar actividades esenciales[3]. 

f) El derecho al goce íntegro de haberes para los/las trabajadores/as. 

Previo a la presente medida, se dictaron otros actos destinados a dar respuesta estatal a la epidemia. Por nombrar algunos: se suspendieron plazos administrativos[4], se establecieron precios máximos para productos estratégicos[5],se dictaron indicaciones sobre el aislamiento[6], se prohibió el ingreso de personas extranjeras no residentes en el país[7], se suspendieron las clases en establecimientos educativos[8] y se dispuso la obligación de dar cobertura por parte de las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo por motivo de teletrabajo[9].[10]

 

III.  Poder de Policía. Una herramienta clásica para problemas actuales: ¿Un gran remedio para un gran mal?

 

La medida en cuestión afecta uno de los derechos elementales y pilares de nuestro sistema social y político y base insoslayable de los Estados Modernos: la libertad de circular[11]. Por otro lado, la restricción casi extrema a tal libertad tiene como objetivo evitar la propagación de un virus (novedoso y con características ampliamente desconocidas) que pone en peligro a la humanidad.

En este caso, se trata de la aplicación de una medida tradicional del derecho administrativo, en una materia mixta[12]: clásica (libertades individuales y salubridad) y moderna (situación de emergencia)pero ante una situación novedosa.

Como característica peculiar, la presente medida fue tomada con un consenso político amplio (aunque no se advierta en la exteriorización mediante el dictado de una decisión unipersonal) y con un–aparente- alto grado de aceptación social y de respaldo mediático, a pesar de que ya han existido presentaciones judiciales solicitando su impugnación[13].

Por su parte, la medida trae como novedad que la norma de policía (con un alto nivel restrictivo) se ha dictado en el marco de una emergencia; pero en esta ocasión de carácter no económica, como nos tiene acostumbrados la historia de nuestro país (principalmente con los fenómenos de Hiperinflación, “corralito” y pesificación de depósitos y obligaciones; sólo por nombrar algunos relativos a los últimos 40 años).

Aunque no se haya mencionado de forma explícita, el Decreto se dicta en el marco del Poder de Policía (y no en la herramienta estado de sitio, como algunos la han encuadrado). Tal es así que, se cita en los considerandos una obra doctrinaria[14] en la cual se indica que la policía de salubridad justificaría medidas preventivas como el aislamiento. En idéntico sentido, se pronuncia sobre la posibilidad de limitar la libertad de circular garantizado en preceptos constitucionales y convencionales.

Si bien no existe una versión pacífica sobre qué significa “Poder de Policía”[15] (recordemos que algunos autores no conciben la existencia de tal institución[16], la reputan innecesaria[17]o equívoca y confusa[18]) podemos definirlo como la facultad , en determinadas materias y con determinados objetivos, que emana del órgano legislativo a fin de promover el bienestar general, pudiendo de tal forma restringir o limitar derechos individuales contemplados en la Constitución Nacional e instrumentos internacionales con idéntico rango, como así también en la normativa inferior, siempre que ese bienestar general torne necesaria tal limitación[19]. Se diferencia de la actividad de policía la cual, a grandes rasgos, se la identifica con los actos de ejecución derivados de ese poder de policía.

De tal manera, sobre esa base el Estado argentino ha trazado su estrategia, haciendo uso de una herramienta jurídica clásica (y de un modo extremo) ante una situación completamente novedosa, que muestra sus lamentables consecuencias en el escenario global y que requiere respuestas urgentes.

 

IV. El DNU 297/2020 y el criterio de la Corte Suprema Justicia de la Nación sobre las normas de policía

En concierto con lo expuesto, el Decreto intenta encuadrar con los parámetros fijados por la Corte Suprema en relación a la necesidad de que se acredite una situación de emergencia, que se persiga una finalidad de interés público, que el remedio sea justificado y que tenga una limitación temporal (como se acredita en el caso con plazos explícitos de duración y con una justificación en las causas que influyeron en la decisión).[20]

Al efecto, y por si fuera necesario, la misma norma se autopercibe como “razonable y proporcionada”; dos de los criterios indispensables que la Corte Suprema de Justicia de la Nación utilizó para convalidar (o no) el Poder de Policía.

Desde otro punto de vista, encontramos un eje de análisis en la forma en que, en este caso, emanó ese Poder de Policía: a través de un acto del Poder Ejecutivo. Si bien, conforme se explicó, el Poder de Policía debería surgir del Congreso de la Nación, y resulta cuestionable que no sea de tal modo, su manifestación mediante Decretos de Necesidad y Urgencia fue convalidada por nuestro máximo tribunal en el emblemático caso Peralta[21] (previo a su constitucionalización y su ulterior reglamentación mediante la ley 26122). Del mismo modo, se han convalidado normas dictadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades legislativas delegadas mediante el art. 76 de la Constitución Nacional.[22]

La limitación a las libertades individuales por cuestiones de salubridad y convivencia encuentra mayor recepción en una primera etapa de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (principalmente con dos casos famosos:“Plaza de Toros” del año 1869 y “Saladeristas de Barracas” del año 1887; en uno se cuestiona la prohibición de las corridas de toro y en otro la regulación de las condiciones de los saladeros de carnes[23]), más no en las posteriores que se centraron en cuestiones sociales y económicas (A partir del caso “Ercolano” en el año 1922).

De tal modo, los precedentes del máximo órgano jurisdiccional resultan fundamentales, toda vez que en ellos encontramos la concepción del Poder de Policía, sus alcances y condiciones.

En ese orden, la medida bajo análisis, podría ser catalogada como una norma de policía mixta: encuentra la particularidad que tratando de materias clásicas, se da en un marco de emergencia (emparentado con una etapa jurisprudencial reciente que implica que a mayor emergencia se admite mayor intensidad en el poder de policía).

Desde otro punto, al analizar la historia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde la recuperación de la democracia, detectamos que el cuestionamiento al Poder de Policía sanitario muestra una preponderancia ascendente hasta 2016, representando en la primera composición del tribunal (1983-1989)un 3% del total de casos relativos a Poder de Policía en general, en la segunda composición (1990-2003) un 8% del total de casos y en el tercera composición (2004-2015) un 14% del total de casos[24]. En esa línea, la Corte convalidó la mayoría de medidas tomadas en el marco del Poder de Policía sanitario[25]. Asimismo ha convalidado la mayor cantidad de actos emanados del Estado Nacional [26][27].

Si bien en la jurisprudencia de la Corte resulta difícil encontrar algún caso de similares características, se podría concluir que el mismo responde a los parámetros básicos establecidos ante un hipotético cuestionamiento.

V.  Conclusiones

1) La limitación -casi extrema- a las libertades básicas individuales tiene como objetivo evitar la propagación de un virus (novedoso y con características ampliamente desconocidas) que pone en peligro a la humanidad.

2) El DNU 297/2020  implica la aplicación de una medida clásica del derecho administrativo –Poder de Policía- , en una materia mixta: clásica (libertades individuales y salubridad) y moderna (situación de emergencia) pero ante una situación novedosa.

3) La medida tiene la particularidad de ser una norma de policía, de un alto nivel restrictivo, que ha sido dictada en el marco de una emergencia; pero en esta ocasión de carácter no económica.

4) Desde una primera lectura, el Decreto encuadraría con los parámetros básicos fijados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 

5) A partir de la recuperación de la democracia detectamos que el cuestionamiento a las normas de policía sanitaria muestra una preponderancia ascendente en la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal. 

 

* Subcoordinador de la Asesoría en Derecho Administrativo de la Defensoría del Pueblo de la CABA, docente en las Facultades de Derecho de la UBA (Derecho Administrativo) y de la Universidad de Palermo (PrácticaProfesional I y II y Acciones Privadas, jurisprudencia CSJN sobre Art. 19 CN), Máster en Derecho Administrativo (UAI)

 

_____________________________

[1]En tal fecha, se adopta la primera medida relativa a licencia de carácter excepcional para trabajadores/as que regresen de países declarados como zonas de riesgo (Resolución 178/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social). Tuvo lugar luego de que desde el 3 de marzo del corriente comenzaran a reportarse los primeros casos de personas contagiadas.

[2]Declarada mediante DNU 260/2020; cuyo plazo de duraciónes 1 (un) año.

[3]Se trata de 24 actividades, ampliadas por la Decisión Administrativa n° 429/2020 que incorporó otras 10 actividades

[4]Decreto 298/2020.

[5]Resolución 100/2020 de la Secretaria De Comercio Interior

[6]Resolución 627/2020 del Ministerio de Salud

[7] DNU 274/2020

[8]Resolución 108/2020 del Ministerio de Educación

[9]Resolución 21/2020 Superintendencia de Riesgo de Trabajo

[10]En el marco del Poder Judicial se dictó la acordada 6/20 que dispuso la feria extraordinaria entre el período 20 de marzo a 31 de marzo inclusive.

[11]Junto a otras libertades basales como la libertad de comerciar, de ejercer industria lícita, de realizar actividades recreativas y religiosas.

[12]Se reconoce una clasificación usual que distingue entre el Poder de Policía restringido (denominado “narrow”  – o también conocido como concepción europea) y el ampliado (definido “broad” – o americano). En tal ámbito entenderemos como materias clásicas: Seguridad, Libertad, Ejercicio profesional, Industria lícita, Salubridad, sanidad e higiene, Asuntos tributarios, Moralidad/convivencia; y como materias modernas: lo atinente a lo ambiental, servicios públicos, emergencia, laboral, entre otros..

[13] Causa “Kingston Patricio s/ habeas corpus 19.200/2020” de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, que rechazó la acción interpuesta.

[14]Omitiendo al autor de la referida cita.

[15]La Constitución no lo define en momento alguno, aunque su esencia pueda desprenderse de la interpretación de los artículos 14,18, 19 y 28. Los convencionales constituyentes de 1853 no incluyeron el término en su redacción original, a pesar de que la jurisprudencia norteamericana ya había plasmado el concepto en distintos pronunciamientos que los convencionales conocían. Ejemplo de ello es el caso “Brown c/ Estado de Maryland” de 1823, relativo al régimen de multas y licencias para vender productos importados, en el cual el juez Marshall (conocido también por el emblemático caso Madbury vs Madison) mencionó al police power como la potestad no delegada por los Estados al gobierno federal. Recién con la reforma de 1994, el término Poder de Policía encuentra lugar en el inc. 30 del art. 75

[16]Para Gordillo “no existe actualmente una noción racional del ´poder de policía´,puesto que éste se ha confundido con el total del poder estatal. GORDILLO, Agustín Tratado de derecho administrativo,Tomo 2, Capítulo V, Buenos Aires, FDA. 

[17]Bidart Campos considera innecesaria la creación de una categoría especial de poder si ella implica el poder estatal en si para cumplir con sus fines (reconociendo sólo poder de policía a su aspecto restringido) - BIDART CAMPOS, "Manual de la Constitución Reformada", vol. II, 345, citadopor LEGARRE, Santiago, Poder de policía (historia, jurisprudencia, la doctrina), Publicado en: LA LEY 2000-A , 999, Cita Online: AR/DOC/8201/2001

[18]Para Gelli “la expresión ´poder de policía´ resulta equívoca y confusa. El sistema jurídico argentino no la requiere para referirse a la competencia del Estado de limitar el disfrute de los derechos, reglamentándolos a través de leyes del Congreso Federal o de las legislaturas provinciales, según corresponda” – GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y Concordada, editorial La Ley, Buenos Aires, 4ta edición, t.1. p.90

[19] De la definición practicada surgen algunos principios elementales:

a) Sólo la ley puede reglamentar derechos constitucionales (con todos los requisitos que debetener la ley: impersonal, general, abstracta y objetiva)

b) En principio, todoslos derechos admitenlimitaciones y condiciones para suejercicio

c) La limitación debe estar justificada y ser el medio idóneo (razonable y proporcional) para llegar a ese fin

d) No en todas las materias, ni en todas las circunstancias el Poder de Policía es igual (es decir puede ser mutable según tema y contexto).

e) Tiene que estar destinado al bienestar general  

[20] Entre otros,encasos Bustos (2004) y Massa (2006).

[21]En este caso el debate gira en torno a un Decreto de Necesidad y Urgencia que dispuso limitaciones para devolver ahorros de las cuentas de particulares[2] (sólo un monto bajo y el resto en bonos de deuda pública). Todo esto tuvo lugar en el marco de la hiperinflación e inestabilidad económica. En la causa, cuya acción es promovida por un jubilado, además de analizar los requisitos que debe cumplir un DNU se elabora la doctrina de “poder de policía de emergencia”. Al efecto se considera que en tiempos de emergencia, urgencia, perturbación social y económica es posible ejercer el Poder de policía de forma más enérgica que en tiempos de sosiego y normalidad.

[22] En los ya citados casos Bustos (2004) y Massa (2006).

[23]En aquel caso, la Corte patentó la frase, de una actualidad innegable: “ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte”.

[24]Debido a la baja incidencia de casos no se menciona la cuarta composición: 2016-2019.

[25]Del total de casos, convalidó lo actuado en un 40% del total frente a un 28% en que entendió que hubo exceso en lo actuado (el restante de casos refieren a otro tipo de resoluciones: competencia, responsabilidad por daños, etc.)

[26] Del total de casos de Poder de Policía relativos al período 1984-2019: En el 46% se ha resuelto que esválido el poder de policíaejercido (con un 40% razonable, un 6% justificadoen la emergenciaeconómica). En un 12% de casos la Corte determinó que el poder de policía fue ejercido en exceso o que el mismo resulta inválido. (el restante de casos refieren a otro tipo de resoluciones: competencia, responsabilidad por daños, etc.)

[27]Tales datos emanan de una investigación, todavía en curso, relativa a Poder de Policía y Democracia en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

 

 

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