• sábado 20 de abril del 2019
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El caso de los “Cuadernos” a la luz de los regímenes de contrataciones administrativas

A raíz de la figura del arrepentido y la reciente ley de personas jurídicas N°27.401, el Derecho Administrativo se encuentra en un punto de inflexión.

En las siguientes líneas me propongo realizar un sucinto comentario en relación al denominado caso de los “Cuadernos” y su incidencia en los normas de contrataciones administrativas en el ámbito nacional. Particularmente, serán de consideración el Decreto-Ley Nº 19.549 de procedimientos administrativos, así como las previsiones concernientes al tema estipuladas en el Decreto Nº 1023/01, la ley Nº 27.328 de participación público privada y sus respectivas reglamentaciones.

Lo expuesto toma en cuenta ciertos trabajos de índole académico que he realizado recientemente en vinculación con el tema y que estimo publicar en breve. En este sentido, advierto al lector que este tema posee ciertas complejidades adicionales, dentro de los cuales solo algunas serán mencionadas aquí.

Espero de tal manera, poder contribuir aquí con algunas precisiones sobre los preceptos involucrados, a la vez que brindar algunas valoraciones al respecto.

1) Régimen de invalidez del acto administrativo

Para comenzar, ante un episodio en el que mediaron pagos ilícitos tendientes a obtener un contrato administrativo, el primer marco normativo que nos interroga sobre su aplicación es el Decreto-Ley Nº 19.549, el que regula el régimen de invalidez del acto administrativo.

Es que, en efecto, un contrato obtenido vía el pago de un soborno, en connivencia con funcionarios públicos, conlleva cuanto mínimo a un vicio en el objeto y en la finalidad del acto (además, de un posible vicio en la causa y procedimiento según cómo incidió la irregularidad).

En este estado, declarar la ilegitimidad del acto no es potestativa sino que es obligatoria a tenor de lo prescripto por el artículo 17 de la LNPA.

No obstante, cabe hacer dos salvedades. La primera es que la Administración, para poder proceder a la nulificación de dichos contratos, debería conocer puntualmente cuáles son aquéllos obtenidos de forma ilícita. En estos momentos, en principio, el secreto en torno a las actuaciones penales impediría poder determinarlo.

La segunda se vincula con un importante interrogante ¿Puede declararse la invalidez de un contrato ya extinto? (por ejemplo por agotamiento del objeto) En caso afirmativo ¿Cuáles serían sus efectos? Esta pregunta no es menor y merece un profundo examen desde el derecho administrativo, particularmente al no ser un tema tratado asiduamente en doctrina.

Como una breve reflexión inicial, estimo que una propuesta que acepte esta postura, traería como consecuencia dejar sin respaldo contractual las prestaciones cumplidas. Al perder respaldo contractual, resultaría aplicable la teoría del enriquecimiento sin causa, la que admite el pago por lo obrado pero con exclusión de ganancias[i].  También, podría incidir en no permitirle computar ese contrato como un antecedente válido en nuevos procedimientos de selección.  En todo esto, si lo que se pretende es una recuperación de parte de lo obtenido, se superpone en parte con el artículo 23 del Código Penal, el cual prescribe que de mediar condena, procede el decomiso “de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito”. Reitero nuevamente que este punto merece un análisis riguroso aparte. 

2) Inhabilidad para contratar

Tanto el Decreto Nº 1023/01 —cuyo título I (Arts. 1 a 28) resulta aplicables a la ley Nº 13.064 de obra pública vía juicio de compatibilidad— como la ley Nº 27.328 de contratos de participación público privada establecen causales de inhabilitación (en este segundo régimen, nombradas como causales de “incompatibilidad”).

Dentro de éstas causales, en ambos casos, se encuentra el supuesto de estar procesado por delitos contra la Administración Pública (el Decreto Nº 1023/01 no aclara si éste debe estar firme mientras que la ley Nº 27.328 sí lo exige).

Ahora bien ¿Cómo juegan temporalmente estas causales de inhabilitación?

En el ámbito de los contratos comprendidos por el Decreto Nº 1023/01, el artículo 109 de su reglamento aprobado por Decreto Nº 1030/2016 ofrece una respuesta determinante.

En este orden de ideas, el artículo 108, señala que “Una vez aplicada una sanción de suspensión o inhabilitación, ella no impedirá el cumplimiento de los contratos que el proveedor tuviera adjudicados o en curso de ejecución, ni de sus posibles ampliaciones o prórrogas, pero no podrán adjudicársele nuevos contratos desde el inicio de la vigencia de la sanción y hasta la extinción de aquélla”.

De tal manera, se indica de forma expresa que la inhabilitación rige para futuros contratos, no para los que están en curso, lo que privilegia el principio de continuidad del contrato.

La ley Nº 27.328 si bien toma el mismo instituto, a la fecha, no ha dispuesto una reglamentación de las incompatibilidades. A su vez, la aplicación del Decreto Nº 1030/16 para contratos PPP está vedada, inclusive de manera analógica (Art. 31).

No obstante, a mi entender, lo que dispuso el artículo 108 no es más que algo coherente con el régimen de invalidez del acto administrativo (éste si aplica para ley Nº 27.328 aunque con ciertos matices)[ii]. La inhabilitación opera como un antecedente que el interesado debe cumplir antes del dictado del acto, es decir, se corresponde con el elemento causa (Art. 7 inciso c LNPA). Por tanto, si el contratista no se encuentra inhabilitado al momento de perfeccionarse el contrato, éste es válido.

Remarco lo expuesto, dado que en algunos medios se ha sostenido que si sobreviene una causal de inhabilitación (particularmente el procesamiento), ésta incidiría sobre los contratos en curso tornándolos nulos. Esto, conforme lo expuesto, no es conteste con el antecedente reglamentario citado ni con la ley de procedimientos administrativos, la que recuérdese, solo admite la retroactividad para beneficiar al particular, siempre que no se afecte derecho adquiridos (Art. 13 LNPA)[iii].

3) Clausulas anticorrupción

Tanto el Decreto Nº 1023/01 como la ley Nº 27.328 contienen una clausula anticorrupción, las que si bien parecen similares tienen diferencias significativas entre sí.

La primera, se encuentra contenida en el artículo 10 del Decreto Nº 1023/01 y establece:

Art. 10. — ANTICORRUPCION. Será causal determinante del rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva a fin de que:

a) Funcionarios o empleados públicos con competencia referida a una licitación o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.

b) O para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.

c) Cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.

Serán considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales actos en interés del contratista directa o indirectamente, ya sea como representantes administradores, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra persona física o jurídica.

Las consecuencias de estas conductas ilícitas se producirán aun cuando se hubiesen consumado en grado de tentativa.

Como puede observarse, esta norma pena tanto el ofrecimiento como el otorgamiento de dinero o dadivas para obtener un contrato y contiene dos sanciones. Si estamos en la etapa de formación de la voluntad del Estado y se detecta el hecho punible, procede el rechazo de la oferta; si el contrato ya fue perfeccionado y está en ejecución, corresponde la “rescisión de pleno derecho” (figura un tanto oscura por los términos que utiliza).

Es menester advertir que es posible hacer dos lecturas de su alcance. Por un lado, al prescribir en su primer inciso “con competencia referida a una contratación o licitación”, podría sostenerse que la posibilidad de rescindir no se circunscribe solamente al procedimiento en el que se pagó u ofreció un soborno, si no que incluye a cualquiera. En estos términos, si se detectara un pago ilícito en un contrato, repercutiría en deberse aplicar la rescisión sobre otros contratos distintos en curso con la misma persona.

Esta interpretación amplia encontraría un problema de coherencia con que la norma no fija plazo temporal y que mediaría una equiparación con el mismo efecto de la inhabilitación por procesamiento o condena vinculada a un soborno,  obrando como una prohibición sine die.

A mi entender, por estas consideraciones, lo más razonable es estimar que su ámbito de aplicación se circunscribe al procedimiento o contrato en cuestión en el que medió el ilícito.

La ley Nº 27.328, replicó la cláusula la anticorrupción (Art. 24) aunque con algunas diferencias. Por un lado, no fue incluida la sanción “rescisión de pleno derecho" para la etapa de ejecución del contrato (no obstante que admite expresamente la posibilidad de nulificar).  Por otro, en su primer inciso, acotó el ofrecimiento de dinero o pago ilícito a  funcionarios “con competencia en cualquiera de las etapas del procedimiento instaurado por esta ley”. Esto descartaría, según la ley, que pagos ilícitos cometidos bajo el marco del Decreto N° 1023/01 y la ley 13.064 puedan derivar en la aplicación esta norma para contratos de participación público privada.

Sin embargo, su reglamentación, dispuesta por el Decreto Nº 118/2018, precisó que “Deberá rechazarse la oferta cuando el oferente se encuentre incluido en las listas de inhabilitados del Banco Mundial y/o Banco Interamericano de Desarrollo (BID), a raíz de conductas o prácticas de corrupción, o bien cuando se trate de personas condenadas, con sentencia firme recaída en el país y/o en el extranjero, por prácticas de soborno o cohecho trasnacional”.

En mi opinión, esta norma es restrictiva de la aplicación de la cláusula anticorrupción al exigir condena firme (respecto de su antecesora, la cláusula del Decreto Nº 1023/01,  se había sostenido que no requería prejudicialidad[iv]) y por otro, peca de exceso reglamentario. Nótese como la ley limita el ámbito de aplicación a procedimientos instaurados “por esta ley” mientras que la reglamentación lo amplia para cualquier condena firme por soborno.

4) Rescisión por fraude

He visto mencionado que ante esta situación, podría ser de aplicación también la ley Nº 13.064 de obra pública, la que contempla como causal de rescisión con culpa del contratista el supuesto de fraude (Art. 50 inciso a).

No obstante, recordemos que si el contrato fue obtenido con base en una contraprestación ilegítima, corresponde la nulidad —con las salvedades hechas precedentemente—, no la rescisión.

Asimismo, sin perjuicio del carácter de concepto jurídico indeterminado involucrado en el artículo, cabe tener en cuenta que la Procuración del Tesoro, al expedirse acerca de si podían invocarse actos ajenos al vínculo contractual para su aplicación, ha sostenido que no se configura la causal de fraude si la conducta reprochable del contratista es ajena al cumplimiento en sí de sus obligaciones contractuales[v].

5) Registro de constructores

Por último, existe también un aspecto a considerar y que se relaciona con las competencias asignadas al Registro de Constructores para el caso de contratos regidos por la ley Nº 13.064 de obra púbica.

El Decreto Nº 1724/1993 consagra las competencias de este ente, dentro de las cuales hay dos que merecen especial atención. Por un lado, el artículo 10, el que titula que el Consejo podrá, con carácter preventivo, suspender toda tramitación incluida la expedición de certificados de capacidad de contratación anual, cuando a su “exclusivo juicio, un inscripto se hallase incurso en falta grave”. Por otra, el artículo 20, el que indica que “Sólo serán inscriptas las Empresas, Profesionales y Técnicos legalmente capacitados para contratar, que demuestren idoneidad, capacidad y responsabilidad para desempeñarse como contratistas del Estado”.

A esto se suma una normativa interna que, al precisar el labor a cargo del Registro, refirió que “El Certificado mencionado anteriormente, certifica el grado de idoneidad; jurídica, técnica, económica financiera y moral de las empresas para ejecutar obras públicas”[vi].

El Decreto, como se ve, deja un amplio margen de apreciación al Consejo para poder determinar cuando una empresa se encuentra en “falta grave”, a efectos de suspenderla preventivamente. Pero particularmente llamativo, en mi opinión, es que no existiendo ni en la ley Nº 13.064 ni en el decreto que le fija sus competencias mención alguna al deber de realizar una valoración de la “moralidad” del interesado, concepto jurídico indeterminado aún más indefinido y que redunda en una restricción sustantiva de derechos,  se lo establezca por una disposición. 

En este estado, el Registro de Constructores tiene un significativo grado de discrecionalidad para resolver el destino las empresas involucradas en nuevas adjudicaciones de contratos de obra pública. 

Palabras finales

A partir de ciertos cambios normativos, como lo son la consagración de la figura del arrepentido y la reciente ley  de responsabilidad de las personas jurídicas Nº 27.401, el Derecho Administrativo se encuentra a mí entender en un punto de inflexión.

Disposiciones e instituciones que poco ameritaban un examen vinculadas a hechos de corrupción en contrataciones públicas, hoy sin duda lo merecen. Mediante estos párrafos he intentado acercar unas primeras ideas al respecto. Sin embargo, será un trabajo necesario de los próximos años profundizar y poner en debate un adecuado régimen administrativo de la corrupción.

 

Por Iván Romero Verdún. 

Abogado. Maestrando en Derecho Administrativo (UBA)

 


[i] CSJN-”Ingeniería Omega Sociedad Anónima c/Municipalidad de Buenos Aires”(05/12/2000); “Cardiocorp SRL c/Municipalidad de Buenos Aires” (27/12/2006); entre otros. También dictámenes 280:107; 285:156.

[ii] Apartándose de la LNPA, en la ley Nº 27.328 fue dispuesto que la revocación o suspensión del contrato por razones de ilegitimidad debe ser peticionada por la Administración y declarada en sede judicial (Art. 9 inciso p).

[iii] La teoría de la ilegitimidad sobreviniente es excepcional y solo ha sido admitida para escenarios de cambios normativos.

[iv]  REJTMAN FARAH Mario, Contrataciones de la Administración Nacional. Decreto 1023/2001, 1ra ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, 112-113. MAMBERTI Carlos Enrique, “Contratación pública y corrupción: Qué tenemos y qué falta en el plano normativo”, en LAMOGLIA Marcelo y RODRIGUEZ GARCÍA Nicolas (Dir), Administración Pública y corrupción,  Zavalía, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017,  280.

[v] Dictámenes 83:217, citado en DRUETTA Ricardo Tomás y Guglielminetti, Ley Nº 13.064 de obras públicas, 2da edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2013, p. 404.

[vi] Disposición 8/98 de la Subsecretario de Evaluación, Infraestructura y Control de la Secretaría de Obras Públicas. Capítulo IV, Art. 9.

 

 

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